Яков Кротов. Путешественник по времени. Вспомогательные материалы: VI век.

Дигесты Юстиниана

К оглавлению

КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ

Титул I. О вверенных вещах, если требуется что-либо определенное, и

о кондикции

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Согласным с существом дела будет сказать кое-что о значении самого заглавия, прежде чем мы перейдем к толкованию слов (эдикта).

1. Так как, следовательно, претор под этим титулом поместил многие права, относящиеся к различным договорам, поэтому-то он и предпослал им заглавие «вверенные вещи»: ибо оно объемлет собой все договоры, которые мы заключаем, полагаясь на чужую честность. Ведь, как говорит Цельс в 1-й книге «Вопросов», «кредитование» есть общее название. Поэтому претор под этим титулом распорядился и относительно ссуды, и относительно залога. Ведь если мы относительно какой-либо вещи пришли к согласию, полагаясь на чужую честность, что получим вскоре нечто взамен, то о нас на основании этого договора говорится, что мы что-либо вверяем. Слово «вещь» претор также выбрал как обобщающее понятие.

2. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Мы даем взаймы с намерением получить обратно не ту же самую вещь, которую мы дали, (иначе это будет ссуда или сдача на хранение), но вещь того же рода; ибо если бы был другой род, например вместо пшеницы мы получили бы вино, то не было бы займа.

1. Взамен даются такие вещи, которые определяются весом, числом, мерой; мы можем путем дачи этих вещей вступить в отношение займа потому, что при выполнении договора имеют значение родовые, а не индивидуальные признаки; таким образом, в отношении других вещей мы не можем устанавливать договора займа, так как без согласия кредитора одна вещь не может быть дана вместо другой для исполнения обязательства.

2. Дача взаймы получила свое название потому, что «из моего твоим» становится, поэтому если не становится твоим, то не возникает обязательства.

3. Вверенное отличается от данного взаймы, как род от вида; ибо вверено может быть имущество и не определяемое весом, мерой, и вещь является вверенной, если мы намереваемся получить обратно ту же вещь. Заем не может иметь места, если имущество не переходит, тогда как имущество может быть иногда вверено, если ничего не переходит, например дается обещание приданого после заключения брака.

4. При даче взаймы нужно, чтобы дающий был собственником, и не идет этому вопреки то обстоятельство, что подвластный сын и раб, дающие взаймы имущество, входящее в пекулий, обязывают (другое лицо); ибо здесь имеет место такое же положение, как если бы ты дал деньги по моей воле: ведь иск приобретается для меня, хотя быКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ25

деньги (монеты) были не моими.

5. Мы также вверяем устно, при помощи совершения определенного действия, которое создает обязательство, например стипуляции.

3. Помпоний в 27-й книге «Комментариев к Сабину». Если мы что-либо дадим взаймы, то хотя бы и не было обусловлено, что возвращено должно быть такое же имущество, все же должник не может возвратить более плохую вещь, хотя бы и относящуюся к тому же роду, например молодое вино вместо старого; ибо то, что стороны имели в виду при заключении договора, считается обусловленным; а здесь дело понимается таким образом, что исполнение должно быть того же рода и той же добротности, как то, что было дано.

4. Ульпиан в 34-й книге «Комментариев к Сабину». Если некий (кредитор) не имел ни причины, ни намерения дать деньги взаймы под проценты, а ты, собираясь купить недвижимое имущество, хотел бы взять деньги взаймы, но не хотел бы принять их в кредит прежде, чем совершишь покупку, а также если кредитор, поскольку, может быть, ему необходимо было уехать, оставил эти деньги у тебя на хранение под тем условием, что когда ты совершишь покупку, то будешь обязан на основании кредита, риск такого хранения ложится на того, кто это хранение осуществляет. Ведь если кто-либо получает вещь, которая должна быть продана, при условии, что он может воспользоваться вырученными деньгами, то он принимает риск хранения (вещи) на себя.

1. Вещь, отданная в залог, может быть после уплаты денег истребована путем кондикции. И плоды, извлеченные в силу неправомерного основания, подлежат отобранию путем кондикции; ведь и если колон по истечении пятилетия¹ извлекает плоды, то известно, что они могут быть истребованы путем кондикции лишь тогда, когда они извлечены не по воле собственника; если же - по воле, то нет сомнения, что кондикция не применяется.

2. То, что принесено силой рек, может быть истребовано путем кондикции.

5. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Если то, что ты должен был мне дать, погибло после того, как по зависящим от тебя обстоятельствам ты мне это не дал, считается, что это ты понес убыток. Но когда спрашивается, зависели ли эти обстоятельства от тебя, следует обратить внимание не только на то, было это или не было в твоей власти, или на то, что ты посредством злого умысла специально сделал так, чтобы это не было в твоей власти, или, (наоборот), не сделал, но также на то, было ли вообще какое-нибудь правомерное основание, вследствие которого ты должен был понимать, что ты обязан это дать.

6. Павел в книге 28-й «Комментариев к эдикту». Являются определенными предмет или количество, включенные в обязательство и

¹ Аренда земли производилась обычно на пятилетний срок. См. D. 19.2.9.1.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 27

обозначенные или своим названием, или указанием, заменяющим название и определяющим качество и количество. Ибо и Педий в 1-й книге «О стипуляциях» говорит, что не имеет значения, именуется ли вещь названием, или на нее указывается пальцем, или она описывается какими-либо словами; (эти способы) представляют одно и то же в той мере, насколько они взаимозаменимы при своем употреблении.

7. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Все, что может быть прибавлено к стипуляциям, может быть прибавлено и к уплате денег, а поэтому и (к ней могут быть добавлены) дополнительные условия.

8. Помпоний в 6-й книге «Из Плавция». Поэтому дача взаймы иногда задерживается, так что она получает подтверждение постфактум благодаря случившемуся событию. Например, если я даю тебе взаймы деньги (так), что если осуществится какое-нибудь условие, они становятся твоими и ты будешь мне обязан. Также если наследник вверил деньги, оставленные в качестве легата, а легатарий потом не захотел, чтобы они принадлежали ему, то, поскольку считается, что деньги принадлежат наследнику со дня принятия наследства, они могут быть истребованы в судебном порядке (наследником), как вверенные. Ведь Юлиан говорит, что когда легат был или отвергнут, или принят, то 'передачи вещей»², совершенные наследником, относятся к тому времени, в которое было принято наследство.

9. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Личный иск об истребовании чего-либо определенного имеет место из всякого основания, из всякого обязательства, из которых требуется что-либо определенное, и не важно при этом, истребуется ли на основании определенного договора или нет. Мы можем предъявлять личный иск об истребовании определенной вещи на основании любого договора, лишь бы наличествовало само обязательство. Впрочем, если у обязательства наличествует срок или условие, до наступления этого срока или условия я не могу предъявить иск.

1. Этот иск имеет место даже на основании легата, и (в делах) по Аквилиеву закону. Но и в делах о воровстве предъявляется этот иск. Но и если будет вестись судебный спор на основании сенатускон-сульта, этот иск имеет место, как, например, если тот, кому выдано фидуциарное наследство, захочет предъявить иск.

2. И если кто-то обязан либо от своего имени, либо от имени другого, правильным будет пользоваться этим иском.

3. Следовательно, так как этот иск об истребовании определенной вещи имеет место при всех договорах, заключен ли договор посредством передачи вещи, или посредством произнесения слов, или посредством того и другого, нам следует рассказать о некоторых случаях, которые позволят соответствующим образом рассмотреть вопрос,

² Согласно О. Ленеяю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ29

достаточен ли для этих требований этот иск³.

4. Я заплатил тебе 10 и заключил стипуляцию относительно их с другим: стипуляция недействительна. Могу ли я предъявить кондикцию об истребовании 10 посредством этого иска «при том, что здесь словно бы имели место два договора: один, заключенный посредством передачи вещи, то есть уплаты (денег), другой, заключенный посредством произнесения слов, и он не имеет силы, так как я не мог заключить стипуляцию с другим?^>4

5. И полагаю, что можно. То же самое, если я совершу стипуляцию с малолетним без одобрения опекуна, которому я вверил деньги с ведома опекуна. Ибо и тогда останется кондикция на основе уплаты (денег).

6. Также может быть предложен вопрос: а если я стипулировал под невозможным условием?

7. Хотя стипуляция ничтожна, но остается кондикция. Но и если я уплатил деньги тому, кто после того был интердиктом претора отстранен от имущества, и затем я заключил с ним стипуляцию, думаю, что его надо сравнивать с малолетним, так как и посредством стипуляции он приобретает себе.

8. Если я дам мои деньги от твоего имени как будто твои, в твое отсутствие и без твоего ведома, то Аристон пишет, что ты приобретаешь кондикцию; и Юлиан, спрошенный по этому поводу, пишет в 10-й книге (дигест), что мнение Аристона правильно; несомненно, что если я дам мои деньги от твоего имени и по твоей воле, то обязательство приобретается в твою пользу, так как мы ежедневно, желая дать деньги взаймы, требуем от другого лица, чтобы тот от нашего имени в качестве кредитора уплатил нашему будущему должнику^>5.

9. Я внес тебе на хранение 10, а затем позволил тебе пользоваться ими. Нерва и Прокул говорят, что прежде даже, чем деньги изменили свое место нахождения, я могу предъявить к тебе кондикцию, как о займе; и это правильно, как считает и Марцелл: ибо лицо в силу своего намерения стало владельцем⁶. Поэтому риск случайной гибели вещи переходит на того, кто просил о предоставлении ему займа, и к нему может быть предъявлена кондикция.

10. Он же во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Если я внес тебе на хранение деньги и тут же разрешил тебе пользоваться (деньгами), если ты захочешь, - то деньги считаются данными взаймы не раньше чем они изменят местонахождение, так как (до этого) не является определенным возникновение долга.

11. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Ты меня просил, чтобы я доверил тебе деньги взаймы; так как я не имел денег, то я дал

³ Ж.Ш. Набер предполагает, что

1-3 - это интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁵ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁶ Для понимания этого места нужно иметь в виду, что до того времени, как лицо обнаружило намерение владеть деньгами как своими, оно имело не владение, но лишь держание (detentio).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ31

тебе чашу или слиток золота, чтобы ты это продал и воспользовался вырученными деньгами. Если ты продал, то я считаю, что деньги даны взаймы. Если же ты потеряешь без твоей вины чашу или слиток раньше, чем ты их продашь, то спрашивается: погибла вещь во вред мне или тебе?⁷ Мне кажется, что весьма правильно различение, установленное Нервой. Нерва считает, что имеет большое значение, были ли у меня эта чаша или слиток продажными или нет; если я имел их для продажи, то погибло во вред мне, хотя бы я дал это другому для продажи; если я не предполагал продать это, но причиной продажи было стремление, чтобы ты воспользовался (деньгами), то погибло во вред тебе, <в особенности если я дал тебе взаймы без процентов*⁸.

1. Если я дам тебе 10 с тем, что ты должен мне девять, то Прокул правильно говорит, что в силу самого права ты должен не более девяти; но если я дал тебе (10) с тем, что ты должен мне 11, то Прокул считает, что не может быть предъявлена кондикция более, чем о 10.

2. Если беглый раб дал тебе деньги взаймы, то спрашивается: может ли господин предъявить к тебе кондикцию? И если мой раб, которому предоставлено управление пекулием, вверил тебе деньги, то будет заем; если же это сделал беглый или иной раб против воли господина, то принявший вверенные ему деньги не стал собственником денег. Как же быть? Деньги (монеты) могут быть виндицированы, если они имеются у него в наличии; если же он избавился от обладания ими по злому умыслу, то можно предъявить иск о предъявлении предмета спора; если ты потратил их без злого умысла, то я смогу предъявить к тебе кондикцию.

12. Помпоний в 6-й книге «Из Плавция». Если ты взял деньги как бы взаймы от безумного, которого ты считал обладающим рассудком, и эти деньги были обращены в твое имущество, то, по словам Юлиана, безумный приобретает кондикцию: ибо в тех случаях, когда иски приобретаются нами без нашего ведома, (иски) приобретаются и безумными. Также если тот, кто дал взаймы рабу, сошел с ума, а затем раб обратил данное взаймы в имущество господина, может предъявляться кондикция от имени безумного. И если кто-либо дал в кредит деньги, принадлежащие другому, а затем сошел с ума, а эти деньги были израсходованы, в пользу безумного приобретается кондикция.

13. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо и если вор дал тебе деньги с намерением заключить заем, то он не делает деньги собственностью принявшего их, но после потребления денег возникает кондикция.

1. Поэтому Папиниан в 8-й книге «Вопросов» говорит: если я дал тебе взаймы чужие монеты, то твоя ответственность передо мной возникает не раньше, чем ты их потребишь. Если же ты будешь потреблять их по частям, то, спрашивает он, буду ли я предъявлять

⁷ Кто несет убытки?

⁸ Согласно Бремеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ33

кондикцию по частям? И говорит, что надо будет предъявлять кондик-цию, если, побужденный тем, что это были чужие деньги, я потому предъявляю частичную кондикцию, поскольку узнаю, что еще не все деньги потреблены.

2. Если общий раб дал взаймы 10, полагаю, что независимо от того, было ли рабу предоставлено управление (пекулием) или нет и тратятся ли монеты, можно предъявить иск относительно пяти (монет). Ведь и если я вверю тебе общие 100 монет, я могу предъявить кондикцию относительно 50, пишет Папиниан в 8-й книге «Вопросов», даже если и взятые по отдельности предметы являются общими.

14. Он же в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Если подвластный сын выплатил одолженные ему вопреки (Македонианову) сенату-сконсульту деньги, то отцу, истребующему монеты в судебном порядке, не противопоставляется никакая эксцепция. Но если деньги были истрачены кредитором, Марцелл говорит, что кондикция не применяется, так как кондикция дается постольку, поскольку они были уплачены на том основании, из которого мог бы существовать иск, если бы собственность перешла к принимающему: чего в данном случае не было. Следовательно, относительно одолженных денег, выплаченных ошибочно вопреки сенатусконсульту, существует больше оснований, чтобы право истребовать их обратно отсутствовало.

15. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». По отношению к вверенным деньгам приняты некоторые особые правила. Ведь если я приказал моему должнику уплатить тебе деньги, то ты будешь должен мне, хотя ты не получал моих монет. Следовательно, что принято в отношении двоих лиц, это же должно быть принято и в отношении одного и того же лица, так чтобы, когда ты должен мне деньги на основании договора поручения и было оговорено, чтобы ты обладал ими в качестве кредита, считалось бы, что деньги были мне переданы и от меня поступили тебе.

16. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если участник товарищества дал взаймы собственные деньги, в любом случае он вверяет деньги, даже если прочие члены товарищества не согласны. Но если он уплатил общие средства, он вверяет не иначе, как если прочие также согласны, так как он совершил отчуждение только своей части (денег).

17. Ульпиан в 1-й книге «Обсуждений». Так как подвластный сын, в то время как он жил в Риме с целью получения образования, отдал взаймы деньги, которые были ему даны на путевые расходы, от Сцеволы был получен ответ, что следует прийти тому на помощь посредством экстраординарного процесса.

18. Он же в 7-й книге «Обсуждений». Если я дал тебе деньги с намерением одарить тебя, а ты принял деньги как данные взаймы, то, как пишет Юлиан, дарения нет. Но следует рассмотреть, имеется ли заем. И я думаю, что нет и займа и что монеты не стали принадлежать принявшему их, так как он принял их с иными мыслями. Поэтому если он их потребил, то хотя к нему и может быть предъявлена кондикция, однако он может воспользоваться эксцепцией об умысле, так как деньги потреблены согласно с волей давшего их.

1. Если я

2 - 7982КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ35

дал тебе как бы на хранение, а ты принял как бы взаймы, то нет ни договора о хранении, ни займа; так же, если ты дал деньги как бы взаймы, а я принял их для показа как деньги, полученные в ссуду. Но в обоих случаях, если деньги потреблены, будет иметь место кондикция ^з эксцепции об умысле*.

19. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Не всякая уплата обязывает того, кто получает, но когда само это действие производится для того, чтобы тотчас возникло обязательство. Ибо и тот, кто, (предчувствуя собственную смерть), дает в дар деньги на случай смерти, уплачивает их, но не иначе обязывает получившего, как если случится событие, с наступлением которого было увязано обязательство (возвратить подаренное): например, если выздоровеет даритель или тот, кто получил, умрет раньше. И когда даются деньги, поскольку нечто может произойти, то пока не ясно, случится ли это, обязательство не возникает. Но когда стало ясно, что это не произойдет, возникает обязательство у того, кто получил. Например, если я дам Тицию 10, чтобы он отпустил (раба) Стиха на свободу в срок до календ, то до наступления календ я не могу предъявить никакого иска, а после наступления календ я могу предъявить иск только в том случае, если он не был отпущен на волю.

1. Если малолетний без одобрения опекуна вверил деньги или дал их ради уплаты (долга) и деньги будут истрачены, ему будет дана кондикция или он будет освобожден от (обязательства) только на том основании, если выяснится, что благодаря его действиям деньги достались тому, кто их получил: поэтому если тот те же самые деньги, которые он получил взаймы или получил их в качестве уплаты, далее или вверит другому, или отдаст в качестве уплаты (долга), тогда, если деньги истрачены, он будет должен малолетнему или освободит его от долга себе, и он будет иметь в качестве должника того, кому дал, или освободит себя от долга перед ним. Ибо вообще тот, кто дает чужие деньги взаймы, после того как они истрачены, имеет должником того, кто взял эти деньги, а также тот, кто отдаст их в качестве уплаты (долга), освободится от долга перед тем, кто их получил.

20. Он же в 18-й книге «Дигест». Если я тебе подарил деньги, чтобы ты мне их дал в кредит, будут ли они (считаться в итоге) данными в кредит? Я сказал, что в случаях подобного рода мы пользуемся неподходящими словами, ибо такое соглашение не является ни дарением, ни вверением денег: это не дарение, так как деньги даются не с тем намерением, чтобы они непременно остались у принимающего; они не являются данными в кредит, так как они даются скорее для того, чтобы исполнить обещание, а не для того, чтобы обязать другого. Следовательно, если тот, кто принял (от меня) деньги под тем условием, чтобы Дать их мне в кредит, отдал (мне) полученное, кредитование не будет иметь места: скорее я должен рассматриваться как получивший то, что является моим. Но так следует считать ради (соблюдения) точности (смысла) слов: благоразумнее, однако, чтобы имело силу и то и другое.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ37

21. Он же в 40-й книге «Дигест». Некоторые считали, что тот, кто потребует 10, не должен быть принужден принять пять и требовать остального, и тот, кто утверждал, что участок принадлежит ему, не должен быть принужден требовать по суду лишь часть участка. 'Но в обоих случаях претор, по-видимому, поступит человечнее, если принудит истца принять то, что предлагается, так как в обязанность претора входит уменьшение предмета спора'.

22. Он же в 4-й книге «Из Миниция». Вино, которое было дано взаймы, было затем истребовано при посредничестве судьи. Был задан вопрос: по цене какого времени должна быть произведена оценка - по тому ли времени, когда вино было дано, или по времени принятия иска к рассмотрению, или по времени вынесения судебного решения? Сабин ответил: если было обусловлено, в какое время вино должно быть возвращено, то по цене времени возвращения; если же этого не было обусловлено, то по цене времени предъявления требования. Я спросил: цене какого места нужно следовать? Ответил: если было достигнуто соглашение, что возвращение должно быть произведено в определенном месте, то по цене, существующей в этом месте; если же не было обусловлено, то по цене того места, где предъявлено требование.

23. Африкан во 2-й книге «Вопросов». Если бы я владел рабом, который был оставлен тебе по легату, как будто завещанным мне по легату и продал его, то Юлиан говорит, что в случае его смерти ты можешь предъявить мне кондикционныи иск о взыскании стоимости (раба), как будто я обогатился за счет твоего имущества.

24. Ульпиан в единственной книге «Пандектов». Если кто-нибудь заключил стипуляцию относительно чего-либо определенного, он не обладает иском из стипуляции, но должен преследовать это в судебном порядке при помощи такого кондикционного иска, посредством которого требуется что-либо определенное.

25. Он же в единственной книге «Об обязанностях наместника провинции». Кредитор, который одолжил деньги для восстановления строений, будет иметь привилегии в отношении взыскания тех денег, которые он одолжил.

26. Он же в 5-й книге «Мнений». Если прокуратор воина дал взаймы его деньги и принял поручителя, то, исходя из того примера, когда опекун малолетнего или попечитель несовершеннолетнего молодого человека заключил стипуляцию в отношении данных в кредит денег, принадлежащих кому-либо из тех двоих, было решено, что иск дается воину, которому принадлежали эти деньги.

27. Он же в 10-й книге «Комментариев к эдикту». На самоуправляющуюся городскую общину может быть возложено обязательство (в силу предоставления займа), если деньги обращены ей на пользу; в противном случае обязываются лишь те, кто заключил договор (от имени общины), а не община.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ39

28. Гай в 21-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Кредитор, который получил недостаточный залог, не лишается права взыскания долга в том размере, который не покрывается залогом.

29. Павел в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Если господин имел раба заведующим, Юлиан говорит, что в отношении его может даваться кондикция, как если бы соглашения заключались по указанию того, кем раб был назначен.

30. Он же в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Кто, собираясь принять взаймы деньги, пообещает их будущему кредитору, имеет в своей власти, не взяв деньги, освободить себя от обязательства.

31. Он же в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Когда относительно раба или поместья предъявляется кондикция, я полагаю, что мы должны пользоваться таким правом, что после принятия иска к рассмотрению должны быть возмещены все неполученные истцом доходы, то есть все, что имел бы истец, если бы ему было уплачено в момент судебного засвидетельствования спора.

1. Я добросовестно купил твоего раба у вора, не зная об этом. Он же (раб) на деньги из принадлежащего тебе пекулия приобрел (другого) раба, который был передан мне. Сабин и Кассий (говорят), что ты можешь предъявить мне кондикцию относительно этого раба⁹. Но если я понес некоторый ущерб из-за произведенной им сделки, то, наоборот, уже я могу тебе предъявить иск. И это правильно, ведь и Юлиан говорит, что следует выяснить, не имеет ли господин (раба) действительного иска из договора купли-продажи, а продавец не может ли предъявить кондикцию добросовестному покупателю. Что касается денег из пекулия, если таковые имеются, то господин (раба) может их виндицировать, но по иску из пекулия он в свою очередь отвечает перед продавцом относительно уплаты стоимости (раба). Если деньги истрачены, то иск из пекулия теряет силу. Но Юлиан вынужден был прибавить, что продавец ответствен перед господином раба по иску из договора покупки не иначе, как если господин раба предоставит ему всю стоимость (раба) и все, что причиталось бы в том случае, если бы он заключил договор со свободным. То же самое должно быть сказано, если я заплатил деньги добросовестному владельцу, если, однако, иски, которые я имел против него, я буду готов предоставить господину (раба).

32. Цельс в 5-й книге «Дигест». Если ты просил и меня и Тиция дать тебе взаймы, и я приказал моему должнику обещать тебе (деньги) в форме стипуляции, и ты совершил (с ним эту) стипуляцию, думая, что он является должником Тиция, то являешься ли ты обязанным передо мной? Сомневаюсь, если ты не заключил никакой сделки со мной. Но правильнее думать, что я могу считать тебя обязанным, но не потому, что я одолжил тебе деньги, - это не может произойти иначе как между теми, кто дал согласие; но поскольку мои деньги поступили к тебе, то честно и справедливо, чтобы ты их возвратил.

⁹ Ср. Julian. D. 19.1.24.1; D. 15.1.48 рг. (примеч. ред).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 41

33. Модестин в 10-й книге «Пандектов». В конституциях прин-цепсов установлено, что те, которые управляют провинциями, и те, которые окружают этих управляющих, не должны заниматься торговлей, давать деньги взаймы или под проценты.

34. Павел во 2-й книге «Сентенций». Служители наместника провинции, так как они являются постоянными, могут давать деньги взаймы и взимать с них проценты. Наместнику провинции не запрещается брать взаймы под проценты.

35. Модестин в 3-й книге «Ответов». Риск по долговым требованиям возлагается на того, в отношении кого может быть доказано, что эти требования подверглись ухудшению (обесценению) по его вине.

36. Яволен в 1-й книге «Писем». Деньги, которые ты был должен мне без всякого условия, по моему приказу ты обещал Аттию под условием. В то время как относительно условия неизвестно, наступит ли оно, твое обязательство в отношении меня будет таким, словно ты обещал мне под противоположным условием; и если при ненаступив-шем условии я предъявлю иск, то не добьюсь ли я чего-либо? (Яволен на это) ответил: я не сомневаюсь, что мои деньги, относительно которых я заключил стипуляцию без всякого условия, продолжают оставаться отданными в кредит, даже если условие, под которым Аттий по моей воле заключил стипуляцию, еще не осуществилось (как если бы и не было никакой другой стипуляции); однако, пока ситуация с условием не разрешилась, я не могу требовать это в судебном порядке, так как очевидно, что, пока не ясно, возможно ли быть должным из этой стипуляции, я буду требовать раньше времени.

37. Папиниан в 1-й книге «Определений». Если условие относится к настоящему времени, то стипуляция не приостанавливается, и если условие является истинным, то стипуляция имеет силу, хотя бы контрагенты не знали, осуществилось ли условие; например: «если царь парфян находится в живых, то обещаешь ли ты дать мне 100?». Так же, если условие относится к прошлому времени.

38. Сцевола в 1-й книге «Вопросов». Ведь должно быть принято во внимание, может ли (договаривающаяся сторона) в той мере, в какой это вообще в природе людей, знать о том, что данное условие имеет отношение к долгу.

39. Папиниан в 1-й книге «Определений». Поэтому (правило, включенное в договор), тогда получает силу условия, когда оно относится к будущему.

40. Павел в 3-й книге «Вопросов». В аудитории Эмилия Папиниана, префекта претория и юрисконсульта, была прочитана следующая расписка: «Я, Луций Тиций, написал, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, отсчитанные мне из его хозяйства, а я, Луций Тиций, дал сти-пуляционное обещание Публию Мевию, что эти 15 будут отданы точно хорошими деньгами в будущие календы; если в вышеуказанный день этаКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ43

сумма не будет отдана, уплачена или по этому делу не будет дано (иное) удовлетворение Публию Мевию или тому, к кому это дело будет относиться, то Публий Мевий стипулировал, а я, Луций Тиций, обещал, что будет дано больше в случае позднейшей уплаты, в виде наказания, за 30 дней и за каждые 100 денариев по денарию. Также мы договорились, что в пользу Мевия из написанной выше суммы я буду должен ежемесячно возвращать 300 денариев из всей суммы ему или его наследнику». Возник вопрос об обязательстве в отношении процентов, так как число месяцев, в течение которых надлежало уплатить, миновало. Я (Павел) ответил, что так как считается, что эти заключенные соглашения тотчас включаются в стипуляцию, то дело обстоит так же, как если бы стипуля-ция относительно определенной суммы была заключена за каждый месяц, и в зависимости от того, насколько эта сумма была выплачена позже, прибавляются и проценты. Следовательно, по окончании первого месяца начинаются начислять проценты по первому платежу, и подобным же образом после второго и третьего периода прибавляются проценты по невыплаченным суммам, и суммы невыплаченных процентов не могут требоваться судебным порядком раньше, чем сама невыплаченная сумма основного платежа сможет быть истребована. Некоторые юристы, однако, говорили, что соглашение, которое было добавлено, относится только к выплате основной суммы, а не к выплате процентов, которые в первой части просто были включены в стипуляцию, и это соглашение полезно только для эксцепции, и поэтому при невыплаченных деньгах в установленные сроки со дня, определенного в стипуляции, проценты должны будут выплатить, только если это было специально оговорено. Но когда истребование основной суммы отложено, то следует, чтобы также и проценты с того времени, когда должник совершил просрочку, присоединялись к основной сумме, ведь если, как тот полагал, соглашение полезно только для эксцепции (хотя противоположное мнение одержало верх), то обязательство по процентам не возникает в силу самого права, ибо не совершает просрочки тот, от кого деньги не могут требоваться в силу эксцепции. Но мы заключаем стипуляцию относительно того количества (доходов), которое содержится в промежутке времени до того момента, когда осуществилось условие, как, например, относительно плодов. То же самое может быть применено и относительно процентов, чтобы, когда деньги в срок не уплачены, то, что причитается в качестве процентов, предоставлялось бы со дня заключенной стипуляции.

41. Африкан в 8-й книге «Вопросов». В Риме оглашено завещание того, кто в провинции раба Стиха поставил заведовать своей долговой книгой, и в том завещании этот раб Стих записан как свободный и как его частичный наследник. Тот, не зная о своем статусе, отдает в кредит или истребует деньги покойного, заключая иногда стипуляции и принимая залоги. Было спрошено, что относительно этих фактов говорит право. Было решено, что должники, которые ему уплатили, освобождаются от обязательства, только если они сами не знали, что его гос-КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 45

подин умер. Что касается тех сумм, которые дошли до Стиха, сонаследники могут их истребовать не на основании иска о разделе наследства, но на основании иска из ведения дел без поручения. Что касается тех денег, которые он сам отдал в кредит, то они отчуждены в части, не превышающей его долю в наследстве. Ибо если я дал тебе деньги для того, чтобы ты их дал в долг Стиху, и я затем умер, а ты, не зная об этом, все же отдал их, то ты не делаешь получившего кредит собственником. И не признается, что деньги были отчуждены им посредством кредита, подобно тому как признается то, что уплатившие ему должники освобождаются от долга. Поэтому, если не было никакой стипуляции, не могут деньги истребоваться в судебном порядке сонаследниками согласно их долям как отданные в кредит, и залоги не обременяются обязательством. А если Стих заключил сти-пуляцию, то имеет значение, каким образом он ее заключил. Ибо если он, может быть, получил (от должника) стипуляционное обещание отдать (деньги) именно своему, уже покойному, господину Тицию, то, вне всякого сомнения, стипуляция является ничтожной. Но если он стипулировал обещание дать самому себе, следует сказать, что он приобрел для наследства. Ибо, подобно тому как нам самим приобретается из нашего имущества благодаря свободным или чужим рабам, которые, находясь в нашем добросовестном владении, нам служат, также для наследства приобретается из наследственного имущества. Однако после принятия сонаследниками наследства не может быть по справедливости сказано то же самое, по крайней мере, если они знали, что он их сонаследник, так как тогда они не могут рассматриваться как добросовестные владельцы, потому что не имеют намерения владеть. Даже если предполагается, что его сонаследники этого не знали, так как, может быть, сами были также из числа необходимых наследников, то все же может быть дан тот же самый ответ. Конечно, в этом случае окажется, что поскольку этот раб имеет сонаследников в таком же положении, как и сам он, то все они будут рассматриваться как добросовестно служащие друг другу.

42. Цельс в 6-й книге «Дигест». Если я простипулировал 10 от Тиция, а затем стипулировал от Сея на такую сумму, которую я не смогу получить от Тиция, то если я буду требовать судебным порядком 10 от Тиция, Сей не освобождается: иначе напрасно мне обусловлено обеспечение. Но если Тиций выполнит судебное решение, то Сей больше не является обязанным. Однако если я затею судебную тяжбу с Сеем, то, какова бы ни была та сумма, которую я не смогу получить с Тиция на момент судебной тяжбы между мной и Сеем, на эту же сумму я не смогу потом предъявить иск к Тицию.

1. Лабеон говорит¹⁰, что, когда тебе дано стипуляционное обещание позаботиться о том, чтобы тебе дали 10, ты не можешь по этой причине вчинить иск

¹⁰ Ср. D. 45.1.67.1 (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ47

о том, что подобает дать 10, так как поручитель может освободить себя даже предоставлением в качестве основного должника более богатого человека Этим он, конечно, имеет в виду, что не следует побуждать вступать в судебную тяжбу того, если он предлагает состоятельного ответчика.

Титул II. О присяге - добровольной, или необходимой, или судебной"

1. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». <Как важнейшее средство'¹² для подлежащих разрешению споров в употребление вошла святость присяги, путем которой разрешаются споры на основании ^<или^> соглашения самих спорящих, ^<или власти судьи^>13.

2. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Присяга представляет собой вид мировой сделки и обладает большим авторитетом, чем судебное решение.

3. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если тот, с кем ведется дело, принесет предложенную ему присягу». Выражение «тот, с кем ведется дело» мы должны понимать в смысле указания на самого ответчика И не напрасно прибавлено «предложенную»; ибо если ответчик дал присягу, которую никто не предлагал ему принести, то претор не будет защищать такую присягу, так как он (ответчик) присягал для самого себя. В противном случае каждый мог бы легко освободиться от тягот иска, прибегнув к присяге, которую никто ему не предлагал¹⁴.

1. По какому бы иску лицо ни было привлечено, если оно дало присягу, то присяга идет ему на пользу, будь то дело ведется по личному иску, или по вещному, или по иску, основанному на фактических обстоятельствах дела, или по штрафному иску, или по какому-либо другому иску, либо из интердикта.

2. Но если присяга дана даже по вопросу об определении (юридического) положения лица, то претор защищает присягу; например, я предложил (тебе принести) присягу, и ты присягнул, что не находишься в моей власти, присяга должна быть защищаема.

3 Поэтому Марцелл¹⁵ пишет, что можно присягать даже в том, беременна ли женщина или нет, и подтверждено (это) должно быть присягой. Вообще, он говорит, что если имело место предварительное выяснение (претором) вопроса о владении,

" Ср содержание данного титула с Кодексом Юстиниана С 4 1 {примем ред)

¹² Согласно Кальбу, интерполяция Юстиниана (примем pea)

¹³ Согласно П Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

¹⁴ Ср D 28 7 8 рг (примеч ред)

¹⁵ См D 37 10 10 (примеч ред)КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ49

то должно быть установлено, хотела ли она войти во владение как беременная, и когда ей (в этом) стали противодействовать, то либо она сама присягнула, что беременна, либо против нее присягнули. Ведь если она сама (присягала), то вступит во владение без страха, если же против нее присягали, то не вступит (во владение), даже если действительно была беременна. И присяга, говорит Марцелл, присягающей женщине принесет пользу в том, чтобы, владея (вещью) от имени плода, она не была привлечена по ложному обвинению и чтобы, владея, она не подвергалась насилию. Марцелл выясняет (вопрос о том), принесет ли присяга ей пользу даже в том случае, когда уже после рождения ребенка не ясно, рожден ли (ребенок) от того, о ком говорилось, или не от того. И он говорит, что следует выяснить истину, так как третьему лицу присяга и не помогает, и не вредит, следовательно, присяга матери не принесет пользы новорожденному, но и не повредит, если мать предложит присягнуть и (противник в споре) принесет присягу в том, что она не была беременной от указанного (ею) лица.

4. Нужно присягать так, как присяга предложена; если же я предложил тебе, чтобы ты поклялся 'Богом*¹⁶, а ты поклянешься своей головой

4. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», или (головой) своих сыновей,

5. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту», то присяга не будет признана действительной; если же я потребовал, чтобы ты поклялся своим благополучием, и ты поклялся, то это и будет признано. Ведь вообще подходит всякая дозволенная присяга, которую хочет тот, кому клянутся, и если (присяга) была принесена на таком основании, то претор будет ее защищать.

1. Божественный Пий предписал рескриптом, что следует придерживаться присяги, которая дана (присягающим) по правилам его религиозного верования.

2. После того как была принесена присяга, выясняется не что иное, как была ли она принесена и следует ли отказаться от (дальнейшего) расследования, как если бы все уже было достаточно доказано (самой) присягой.

3. Если кто-либо предложил недозволенную присягу, например религией, которая не одобряется государством, то следует рассмотреть, считается ли это присягой или же присяги не было; это (последнее) считаю более правильным утверждением.

4. Если и не была принесена присяга, то необходимо, чтобы имелось что-либо вместо нее даже в том случае, если (судебное) дело к присяге не приводилось. Кроме того, если (ответчик) впоследствии будет готов дать присягу, то эта присяга ему не принесет пользы, так как тогда, когда (ему) была предложена присяга, присяга не была (им) принесена.

¹⁶ Следует думать, что у Ульпиана было «богами» или «Юпитером» (эта интерполяция до сих пор еще не была отмечена; ср., однако, аналогичное место: D. 1.1.2).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ51

6. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Освобождает от присяги тот, кто предложил (своему противнику) принести присягу; и когда противник был готов к принесению присяги, он дал ему освобождение (от принесения присяги), будучи удовлетворен волей (противника) принести присягу. Если же (противник) не принес присягу, (когда ему предлагали), то, пусть позже истец и не захочет предложить ему, готовому (сделать это), присягать, он не будет считаться освобожденным (от присяги). Ведь следует освобождать от того, что принято на себя.

7. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «По тому делу, по которому была предложена присяга, я не дам иска ни к этому же лицу, ни к тому, к кому это дело относится». Выражение «по тому делу» следует понимать в смысле всего дела или его части. Ведь (претор) обещает, что он не будет давать иск о том, о чем была принесена присяга, и против того, кто присягнул, и против тех, кто займет место того, кому была предложена присяга,

8. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», если они наследуют тяжбу.

9. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь после того, как присяга принесена, иск отклоняется; если же будет спор, то есть если не ясно, дана ли присяга, то дается эксцепция.

1. После принесения присяги или после освобождения от присяги ответчик приобретает эксцепцию для себя и для других; истец же приобретает иск, при рассмотрении которого возникает лишь вопрос о том, принес ли он (ответчик) присягу в том, что он должен дать, или был ли он освобожден от присяги, когда он был готов принести присягу.

2. Если кто-либо будет признан виновным после (принесения) присяги на основании судебного решения о бесчестье, то большую силу имеет (признание) бесчестным.

3. Если тот, кто имел передо мной обязательство на основании временного иска, предложит присягу, чтобы я при решении вопроса о правомерном основании иска поклялся в том, что он должен (мне) дать, и я поклянусь, то он не освободится со временем, так как после засвидетельствования спора с ним его обязательство становится бессрочным.

4. Если несовершеннолетний моложе 25 лет предложит (принести присягу) и затем станет говорить, что он претерпел ущерб, то эксцепцию, основанную на присяге, следует опровергнуть, как говорит Помпоний. Я же думаю, что это встречное возражение не всегда следует давать, но большей частью сам претор должен узнать, претерпел ли ущерб (несовершеннолетний), и в таком случае восстановить все в первоначальном состоянии. Ведь во всяком случае и несовершеннолетний не сразу известил о том, что он был обманут. Кроме того, эта эксцепция или судебное разбирательство не должны выходить за (пределы) установленного времени* после 25 лет.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ53

5. Но и если кто-нибудь предложит должнику (принести) присягу для обмана кредиторов, то против эксцепции, основанной на присяге, следует дать встречное возражение (из-за) обмана кредиторов. Кроме того, если мошенник (должник) предложит кредитору (принести) присягу, чтобы тот поклялся, что ему должны дать 10, то затем, когда после продажи имущества (должника) он захочет судиться, следует отклонить иск, либо противопоставляется (иску) эксцепция по поводу обманутых кредиторов.

6. Юлиан пишет, что присяга защитника или ^<прокуратора^>, предложенная ему противником, приносит пользу и доставляет эксцепцию собственнику. Следовательно, то же самое нужно будет сказать и если данный для истребования 'прокуратор*, когда ответчик предложит (принести присягу), поклянется, что должны дать мне, так как он доставит мне иск. 'Такое мнение имеет основание'¹⁷.

7. Если по предложению владельца (ответчика) истец присягнул, что вещь принадлежит ему, то истцу будет дан иск, но лишь против того, кто предложил принести присягу, и тех, кто заступил на место этого лица; если он хочет воспользоваться преимуществом присяги против кого-либо другого, то это не принесет ему выгоды,

10. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», так как не должно принести кому-либо вред то, что произошло между другими лицами¹⁸.

11. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Но если владельцу будет предложена присяга и он поклянется, что вещь не принадлежит истцу, то, пока он в действительности (ею) владеет, против того, кто предложил присягу, если последний истребует (вещь), он будет пользоваться эксцепцией, основанной на присяге. Но если он потеряет владение (вещью), то он не будет иметь права на иск, разве что если (ею) будет владеть тот, кто предложил ему (принести) присягу. Ведь он не принес присягу в том, что вещь принадлежит ему, а поклялся, что (вещь) не принадлежит тому, (кто предложил принести присягу).

1. Поэтому если, когда он владел, он по предложению истца принес присягу в том, что вещь принадлежит ему, то, соответственно, мы скажем, что также после того, как владение им потеряно, ему следует дать иск на основании фактических обстоятельств дела, если тот, кто предложил присягу, получил (затем это) владение. Установлено, что и плоды, полученные от вещи, относительно которой я принес присягу, что она принадлежит мне, возвращаются мне; впрочем известно, что и произведенное на свет потомство рабов и приплод скота должны быть возвращены после предложенной присяги.

¹⁷ Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. рея)

¹⁸ Отсюда очень распространенное выражение: «inter alios actum» или «inter alios» - дело, происшедшее между другими и ко мне, следовательно, не относящееся.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ55

2. Также если я поклянусь, что узуфрукт какой-либо вещи или является моим, или должен быть предоставлен мне, то, поскольку мне принадлежит (право на) иск, постольку, если я действительно имею узуфрукт, он продолжает существовать. А в тех обстоятельствах, когда на самом деле (узуфрукт) утрачивается, мне не принадлежит (право на) иск. Но если кто-то принесет присягу, что узуфрукт вещей, на которые узуфрукт не может быть установлен вследствие злоупотребления, принадлежит ему либо причитается ему, то я полагаю, что должно последовать исполнение присяги, и поэтому я думаю, что тогда также представляется, что он правомерно принес присягу и на основании этой присяги может истребовать узуфрукт, предложив (предоставить) обеспечение.

3. Если, когда между мной и тобой возникнет спор о наследстве, я принесу присягу в том, что наследство принадлежит мне, то я должен получить то, что имел бы, если бы судебным решением было объявлено о наследстве в мою пользу. И ты должен возвратить не только те вещи, которыми ты владел тогда, (когда была дана присяга), но и (другие), если какими-то (вещами) ты бы завладел впоследствии, как будто считается тем, о чем была дана присяга, также и то, (принадлежность чего к наследству) будет доказана. По этому поводу мне принадлежит (право на) иск по аналогии. А если бы я владел (чем-то) из этого же наследства и ты бы начал это требовать у меня, то, так как ранее я принес присягу против тебя, я должен воспользоваться эксцеп-цией, основанной на присяге. Разумеется, если (кто-нибудь) другой начнет требовать у меня наследство, не будет сомнений, как и Юлиан пишет, что присяга не принесет мне никакой пользы.

12. Юлиан в 9-й книге «Дигест». То же самое (имело бы место) и если бы я захотел истребовать наследственное имущество у кого-либо другого, владеющего (им), так как, даже если бы я истребовал у тебя наследство и доказал, что оно принадлежит мне, тем не менее мне необходимо было бы доказывать то же самое, истребуя (его) у другого.

13. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Если было два патрона и раб, отпущенный на свободу, по предложению одного из них поклялся, что он не является его вольноотпущенником, принадлежит ли второму право владения всей предназначенной патрону долей (наследства умершего вольноотпущенника) или же (только) половиной причитающейся им (обоим) части (имущества отпущенника)? И он говорит, что, если тот, кому была принесена присяга, (на самом деле) был патроном, другому принадлежит право владения (только) своей частью имущества и ему не принесет пользы то, что отпущенник принес присягу против другого. Однако (тем) больше доверия и авторитета у судьи будет иметь патрон, чем лучше он докажет, что является единственным патроном, так как отпущенник принес присягу, что другой (человек) патроном не является.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 57

1. Юлиан говорит, что тот, кто принес присягу, что поместье принадлежит ему, даже после истечения срока давности должен иметь (право на) иск по аналогии.

2. Тот же Юлиан пишет, что тот, кто поклялся в том, что он не совершил воровства, очевидно, принес присягу о целом и потому не является ответственным ни за кражу, ни по кондикционному иску, потому что, как говорит (Юлиан), по кондик-ционному иску, (касающемуся требования о возврате вещи), отвечает только вор. Да разве тот, кто принес присягу в том, что он не совершил кражу, только на этом основании воспользовался бы эксцепци-ей, если бы (ему) был предъявлен иск? Впрочем, если тот, кто предъявил кондикцию, станет утверждать перед судом, будто он, мол, ведет процесс с наследником вора, его не должны лишать (такой возможности), и ему должна быть дана кондикция как бы «односторонняя», (только) против наследника вора, и, если бы тот начал пытаться доказывать, (что сам ответчик является) вором, судья не должен допускать (этого).

3. Если кто-нибудь принесет присягу, что я продал ему вещь за 100 (монет), то он сможет предъявить иск из покупки, чтобы ему было предоставлено остальное, то есть (чтобы) вещь была передана (ему) и были предоставлены гарантии на случай эвикции. Однако следует рассмотреть, может ли (в этом случае) быть истребована цена, которая должна вытекать из продажи. «И если при этом была принесена присяга о том самом, что цена уплачена, то никакой иск о цене не сохраняется; если же в этом не была принесена присяга, тогда следует, что (покупатель) отвечает (по иску) относительно цены^>19.

4. То же самое мы скажем и если кто-нибудь поклянется, что создал товарищество. Ибо и с ним в качестве члена товарищества можно судиться.

5. Марцелл также пишет, что если кто-нибудь принесет присягу в том, что он отдал поместье в залог из-за 10 (монет), то он может судиться иском о залоге не иначе, как если заплатит 10; но что прибавляется и то, что он, пожалуй, на основании своей присяги также может быть вызван (в суд) относительно 10 (монет), что (Марцелл) больше одобряет. Квинт Сатурнин с ним соглашается и использует в качестве доказательства (случай) того, кто дал клятву, что та, которая была его женой, дала ему вещь в приданое. Ведь и он (Сатурнин) говорит, что жене следует дать иск по аналогии "=0 приданом*. Я бы не стал отрицать, что это не выходит за рамки справедливости.

6. Если некто по денежному делу дал клятву гением принцепса, что он не является должником, и дал эту клятву ложно или же дал клятву, что ему должно быть дано или что в течение определенного времени он произведет уплату, - и не уплатил, (на такой случай)

¹⁹ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 59

наш император со своим отцом²⁰ дал рескрипт, что указанное лицо должно быть наказано палками и затем прощено, причем ему должно быть сказано: «Не давай безрассудно клятвы».

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Всякий раз как клянутся ради вещи, ни отцу, ни патрону присяга не дозволяется; ради вещи также требуется присяга как бы о денежном долге, когда истец приносит присягу в том, что ему причитается предоставление, или ответчик - в том, что он не должен давать. То же самое происходит, когда требуется присяга о подтвержденном долге.

15. Он же в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Для принятия присяги к высокочтимым лицам²¹ и тем, кому препятствует состояние здоровья, следует посылать на дом.

16. Ульпиан в 10-й книге «Комментариев к эдикту». Если патрон возьмет в жены свою вольноотпущенницу, то он не принуждается приносить присягу по иску о похищенных вещах. Но и если он сам предложит принести присягу своей вольноотпущеннице, то не должен подтверждать присягой отсутствие клеветы.

17. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Нельзя отказываться от принесения присяги, которая предложена на основании соглашения ^<вне суда^>22.

1. Несовершеннолетний должен предлагать принести присягу с санкции опекуна. Если же он предложит (ее) без соучастия опекуна, то эксцепция будет, конечно, противопоставлена, однако истец будет выдвигать встречное возражение, потому что ему (несовершеннолетнему) не принадлежит право управления вещами.

2. Если опекун, который осуществляет опеку, либо попечитель безумного или расточительного предложит принести присягу, это должно иметь законную силу, так как им можно <и отчуждать вещи^>23, и расплачиваться, и на деле они ведут судебные споры.

3. (Присяга), которую предложил принести прокуратор, является действительной, конечно, если он управляет всей совокупностью имущества, или если он специально уполномочен на это, или если он является прокуратором в своих собственных интересах

18. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». В 10-й книге дигест Юлиан, ^<однако, пишет иначе^>24: что прокуратора, предлагающего принести присягу, не следует слушать, чтобы впоследствии ответчик, который (один) раз принес присягу, не был вызван в суд доверителем; и ему (ответчику) не очень поможет, если ему будет предоставлено обеспечение относительно юридической действитель-

²⁰ Император Каракалла и его отец Септимий Север. Очевидно, этот рескрипт был издан еще при жизни Септимия, когда Каракалла был его соправителем.

²¹Egregius - титул императорских прокураторов из сословия всадников (примеч.ред).

²² Согласно Г. Демелиусу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

²³ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

²⁴ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ61

ности (присяги). Ведь если доверитель будет истребовать (вещь), то ответчик будет вынужден доказать, что он принес присягу по совести, конечно, противопоставив (иску) эксцепцию; если он предъявит иск из стипуляции о юридической действительности (присяги), то он сам должен будет объявить о своей ложной клятве.

19. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если прокуратору таким образом было дано поручение, чтобы он истребовал (вещь), (а) он предложил присягу, он сделал не то, что было поручено.

20. Павел в 18-й книге «-Комментариев к эдикту». (Присяга, которую) дал или предложил раб, соблюдается, если рабу принадлежало управление пекулием;

21. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». ведь ему (рабу) может быть правомерно произведено исполнение, и он имел право произвести обновление обязательства.

22. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». И некий иск о пекулии должен быть предоставлен против господина, если раб предложит истцу принести присягу. То же самое следует сказать о сыне, находящемся под властью отца.

23. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту. Если раб дал присягу, что господин не является обязанным совершить предоставление, то господину дозволяется эксцепция, а противник должен пенять на себя за то, что он предложил рабу дать присягу.

24. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Намного больше пользы принесет отцу клятвенное обещание сына, с которым даже может состояться суд. Сами же отводящие присягу не ухудшают положение тех, кому они подвластны.

25. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Но и в случае, если мой раб, 'когда ему была предложена или отведена от него присяга», поклялся, что вещь принадлежит господину или что ему (ее) следует дать, то я думаю, что мне следует дать иск 'или эксцепцию о соглашении вследствие присяги и договоренности*²⁵.

26. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Говорят, что не имеет значения, какого пола или возраста будет тот, кто принес присягу. Ибо присягу следует защищать любым способом против того, кто довольствовался ею, когда предлагал поклясться; хотя не считается, что несовершеннолетний дает ложную присягу, так как не считается, что он обманывает сознательно.

1. Если отец поклянется, что сын не должен давать, то Кассий отвечает, что и отцу, и сыну следует дать эксцепцию, основанную на присяге. Если отец даст присягу, что в пекулии ничего нет, то с сыном можно судиться, но и к отцу так будет предъявлен иск, чтобы приобретенный впоследствии

²⁵ Согласно Ж.Ш. Наберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ63

пекулий принимался в расчет.

2. Юридическое положение присяги может рассматриваться как имеющее значение (юридического положения) новации и перевода долга, так как оно основывается на соглашении, хотя имеет значение и судебного решения.

27. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Присяга даже занимает место исполнения (обязательства).

28. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Если в силу сти-пуляции имеются два совокупных кредитора, то присяга, предложенная одним (из них), идет во вред и другому.

1. Присяга основного должника идет на пользу поручителю, а присяга, данная поручителем, - на пользу и основному должнику, утверждают Кассий и Юлиан; ведь поскольку (присяга) занимает место исполнения, здесь также в том же смысле ее следует признавать; но это относится только к тем случаям, когда присяга изложена таким образом, что она относится к самому договору и к вещи, но не к личности присягающего.

2. Если я тому, кто пообещал в форме стипуляции доставить моего должника 'в суд», предложу принести присягу и он поклянется, что вовсе не обещал его доставить, то это не должно идти на пользу моему должнику. Если же тот поклянется, что он не должен мне ничего предоставлять, то следует различать и уточнять встречным возражением (то обстоятельство), принес ли он (такую) присягу потому, что (в противном случае) вследствие (данного) обещания (принужденный взятым на себя обязательством) доставил бы (должника в суд), или же потому, что уплатил бы (за него). То же следует различать и в отношении поручившегося за долг.

3. (Если) из двух совокупных должников по одному и тому же денежному долгу один дал присягу, другому (должнику) это также должно пойти на пользу.

4. Эксцепция со ссылкой на то, что спор уже решился на основании данной присяги, должна противопоставляться не только если кто-либо воспользуется тем иском, по поводу которого потребовали присягу, но даже если (он воспользуется) другим (иском), если только тот же самый спор станет содержанием этого искового притязания; (так было бы), пожалуй, если присягу потребовали бы по причине иска из договора поручения из-за ведения дел товарищества и (по поводу) остальных подобных (исков), а затем по тем же основаниям предъявили бы кон-дикционный иск, предмет которого точно определен, поскольку посредством одного иска другой (иск) также погашается.

5. Если кто-нибудь принесет присягу, что он не совершал ограбление, то этой присягой не должна оказываться помощь против иска из кражи или против кондикции, так как другое (дело), (если) он совершил кражу, которая может даже тайно произойти.

6. Если колон, которому (наймодатель) однажды предъявил иск из договора найма из-за порубки деревьев (и который) поклялся, что он (их) не рубил, впоследствии будет вовлечен в тяжбу либо на основании закона XII таблиц оКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ65

срубленных деревьях, либо на основании Аквилиева закона о неправомерном повреждении чужого имущества, либо на основании интердикта о том, «что (произведено на чужом участке) насильственно или тайно», то он может защититься посредством эксцепции, основанной на ранее данной присяге.

7. (Та), которая дала присягу, что она не утаила вещь ввиду развода, не должна защищаться посредством эксцепции (со ссылкой на эту присягу), если ей будет предъявлен вещный иск, и если она будет утверждать перед судом, что (вещь) принадлежит ей, то нужна другая присяга. Напротив, если она ранее даст присягу, что (вещь) принадлежит ей, то затем она должна получить защиту (эксцепции со ссылкой на данную присягу) против иска о вещах, похищенных (одним супругом у другого). И конечно следует обратить внимание на то, что будет иметь место эксцепция, основанная на ранее данной присяге, хотя бы тот же самый спор был возбужден посредством другого иска.

8. Итак, если кто-нибудь принес присягу, что он не присужден (к выплате) судебным решением, то он будет защищен данной эксцепцией, хотя бы к нему на основании (данного им) стипуляционного обещания исполнить судебное решение был предъявлен иск ввиду состоявшегося судебного решения. Напротив, если, когда к нему был предъявлен иск на основании (данного им) стипуляционного обещания исполнить судебное решение, он принес присягу, что он не должен совершить (это) предоставление, то не во всяком случае эксцепция (со ссылкой на ранее данную присягу) воспрепятствует истцу, требующему исковым порядком исполнения судебного решения; ведь может статься, что стипуляция не получила силу, хотя вынесено судебное решение; (так бывает обычно), кроме как если он потому лишь дал присягу, чтобы сказать, что он не присужден (к выплате) судебным решением.

9. Помпоний также говорит, что тот, кто поклялся, что у него была совершена кража какой-то вещи, также не сразу приобретает основание для кондикции.

10. То же самое происходит, когда кто-либо со стороны противника предъявляет и присягу, и иск, и эксцепцию, как, например, если ответчик 'во внесудебном порядке'²⁶ по предложению истца принесет присягу, что он не должен совершить предоставление, и истец по предложению ответчика (поклянется), что ему причитается предоставление, или наоборот, то основание последующей присяги будет считаться превалирующим. Однако не будет предварительного разрешения (определенного частного вопроса, имеющего отношение к решению тяжбы в целом) из-за ложной клятвы одного из двух, так как (предварительно) будет выясняться не то, должен ли он (ответчик) совершить предоставление, но принесет ли истец присягу.

²⁶ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред\

3 — 7982КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ67

29. Трифонин в 6-й книге «Обсуждений». А если я по твоему предложению дал присягу в том, что ты ранее не присягнул в том, что тебе причитается предоставление, то и аналогичному иску, посредством которого выясняется то, принесешь ли ты присягу в том, что тебе причитается предоставление, нужно противопоставить эксцепцию, основанную на ранее данной (мною) присяге, уничтожающей являющийся содержанием этого иска спор.

30. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Педий говорит, что тот, кто принес присягу в том, что ему что-то должны, на основании того иска, который при запирательстве (ответчика) возрастает, приобретает себе право требования в однократном, а не в двойном размере. Ведь вполне достаточно, что истец избавляется от необходимости доказывания, так как в этой части (преторского) эдикта не упомянуто, что остается неизменным (в этом случае право на) иск в двойном размере. И можно сказать, что этим иском не главная тяжба осуществляется, но присяга истца утверждается.

1. Если я дам присягу, что ты должен дать мне (раба) Стиха, которого не существует в природе, то ответчик не должен предоставить мне стоимость раба, кроме как на основании воровства и (в случаях) просрочки. Тогда ведь даже после смерти раба предоставляется его оценка.

2. Если женщина даст присягу, что ей должны 10 (монет) из приданого, вся эта сумма должна быть (ей) предоставлена. Но, если она принесла присягу, что она дала 10 (монет) в приданое, только то не должно будет быть предметом рассмотрения, были ли даны (монеты), но, как будто они были даны, должно будет быть предоставлено то, что из этого подлежит возврату.

3. Присяга, истребованная при исках, которые могут быть предъявлены любым желающим, принесет пользу (присягающему) против других²⁷ лишь тогда, когда присяга истребована добросовестно; ибо если кто-либо затеет тяжбу, то лишь тогда он погашает общеполезный иск, если (этот) иск был предъявлен не по тайному сговору (с ответчиком).

4. Если раб, отпущенный на свободу, по предложению патрона дал присягу, что он не является вольноотпущенником, следует считать присягу юридически действительной, чтобы не нужно было давать (патрону) ни право требования услуг (вольноотпущенника), ни право владения (его) наследственным имуществом.

5. Если я принесу присягу, что мне должны предоставить узуфрукт, то не иначе он должен быть предоставлен, как если я предоставлю гарантии, что я буду пользоваться (вещью) по усмотрению честного мужа и по окончании узуфрукта (ее) возвращу.

31. Гай в 30-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Нам следует помнить, что иногда даже после истребования присяги разрешается на основании конституций принцепсов вести дело сна-

²⁷ Устраняется возможность предъявления вторично этого иска.

3*КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ69

чала, если кто-либо говорит, что он нашел новые доказательства и что только эти доказательства он предполагает использовать в настоящее время. Но очевидно, что эти конституции применяются в тех случаях, когда кто-либо оправдан судьей; (ибо судьи имеют обыкновение в сомнительных делах после принесения присяги выносить решение в пользу того, кто присягнул). А если, впрочем, между ними (спорящими) посредством присяги дело закончилось мировой сделкой, то им не дозволяется вновь вернуться к тому же делу.

32. Модестин в книге «Различных комментариев». Несовершеннолетний не может освободить от присяги.

33. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к Сабину». Кто клянется своим благополучием, «хотя считается, что он клянется Богом (ведь так он клянется защитой Божества), однако же, если такая присяга прямо ему не была предложена*²⁸, не считается давшим присягу. И потому ему следует снова присягать сообразно установленным правилам.

34. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту», присяга имеет место в отношении денег и всех вещей^>29; даже относительно услуг присяга может быть предложена. И противник не может жаловаться на противоправное действие³⁰, так как он может отклонить присягу. Что, однако, если потому ответчик говорит, что он освобожден (от обязательства), что думает, что фаб* Стих, которого он обещал, умер? Он не будет защищен отводом (присяги). И потому на этом основании Марцелл полагает, и правильно, что или следует его освободить (от принесения) присяги, или дать время, чтобы его известили (о состоянии раба), и (тогда) пусть он присягает.

1. Защитник граждан муниципии³¹ или какой-либо корпорации может предложить принести присягу, ^<если он имеет на это полномочие*³².

2. Несовершеннолетнему присяга не предлагается.

3. Не принуждается принести присягу прокуратор или защитник, и так Юлиан в 10-й книге дигест пишет, что нельзя принудить защитника принести присягу и для полной защиты достаточно, если он готов отвечать по иску.

4. Кто предлагает присягу, тот должен сам сначала подтвердить присягой отсутствие клеветы³³, если это от него потребовано; после чего ему дается такая присяга. Присяга об отсутствии клеветы не требуется от патрона и родственников.

5. 'Если у сторон возникают сомнения по поводу качества присяги, то составление ее принадлежит усмотрению

²⁸ Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

²⁹ Согласно Ф. Манкалеони, интерполяция Юстиниана (примеч. ред). Присяга применяется по денежным и иным искам.

³⁰ Предложение дать присягу не рассматривается как противоправное действие.

³¹ Граждане в смысле совокупности граждан, т.е. муниципии.

³² Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. рея)

³³De calumnia iurare - подтвердить добросовестность своего выступления в суде.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ71

судящего'³⁴.

6. Претор говорит: «Того, от кого требуется присяга, я буду принуждать или заплатить, или принести присягу». Итак, ответчик выбирает одно из двух: или заплатить, или присягнуть; если не присягнет, он должен будет быть принужден претором заплатить.

7. Ответчику дается и другая возможность, чтобы, если он предпочитает, он отвел бы присягу (с тем, чтобы присягнул сам истец)³⁵. И если тот, кто предъявляет исковое требование, не пользуется возможностью (принесения предложенной ему ответчиком) присяги, то претор не даст ему иска. Он (претор) даже справедливейшим образом делает это, так как тому, кто предложил (присягу ответчику), не должна бы быть не по нраву возможность (принесения) присяги (им самим). Но и отводящему присягу (с тем, чтобы присягнул сам истец) не предлагается (принести) присягу об (отсутствии) клеветы, так как не следует поддерживать истца, если он хочет, чтобы ему поклялись (в отсутствии) клеветы из-за условия (принесения присяги), которое он сам предложил.

8. «Однако же не всегда всецело соответствует (обстоятельствам дела), чтобы присяга отводилась (с тем, чтобы сам истец присягнул такой присягой), какая предлагается (им ответчику), так как из различия вещей или лиц могут возникнуть некоторые (обстоятельства), которые решаются по-разному. Поэтому, если что происходит таким образом, формула такого рода присяги определяется судьей в силу его должностных полномочий»³⁶.

9. Когда дело разрешается присягой, судья оправдывает присягающего (ответчика); ответчика же, отводящего присягу, он выслушивает, и если присягнет истец, то присуждает (к уплате) ответчика. Не желающего присягать ответчика, если он выполняет обязательство, (судья) оправдывает, не выполняющего присуждает к уплате; если истец, на которого переложена присяга, не присягает, то (судья) оправдывает ответчика³⁷.

35. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Опекун несовершеннолетнего, предлагающий присягу, когда все иные доказательства отсутствуют, должен быть выслушан, когда только несовершеннолетнему действительно будет отказано в иске.

1. Если расточитель предложит присягу, то (претору) не следует выслушивать его предложений. И то же самое ему следует сказать в остальных подобных (случаях). Ведь поскольку эта присяга замещает или заключенное соглашение, или исполнение обязательства, или судебное решение, то она не должна приниматься по предложению кого-то иного, кроме тех, которые способны (по праву) к этим (юридическим действиям).

³⁴ Г. Демелиус предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. рея).

³⁵ Переложить принесение присяги на лицо, которое предлагает присягу.

³⁶ А. Фабер предполагает, что

8 - это интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁷ Возможно, текст

9 интерполирован.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 73

2. Тех, кого не заставляют судиться в Риме, не следует и принуждать давать присягу, как, (например), провинциальных послов.

36. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если истец предложит (принести) присягу только о признанном долге и ответчик поклянется, то он воспользуется эксцепцией, если к нему будет предъявлен иск о признанном (долге). Но если (к нему будет предъявлен иск) об основном капитале, то есть о прежнем обязательстве, эксцеп-ция утратит силу, ^<разве только он присягнет также и об этом, если противник предложит*³⁸.

37. Он же в 33-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, кто предложит присягу, не освободит от нее (противника), но (сам) не подтвердит присягой отсутствие клеветы, (из этого) следует, что нужно отказать ему в иске. Ибо пусть пеняет на себя тот, кто дошел до предложения присяги (противнику) и не подтвердил прежде присягой отсутствие клеветы, так что он уподобляется освобождающему (от присяги).

38. Павел в 37-й книге «Комментариев к эдикту». Не хотеть (дать присягу), <и не* присягать, *и не отвести присягу (с тем, чтобы присягнул истец)* означает очевидное бесчестье и признание искового требования.

39. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если кто-либо согласился со своим должником, что от последнего не будут истребованы деньги, если он присягнет, что он не восходил на Капитолий или что нечто другое сделал либо не сделал, и тот (должник) дал присягу, то и экс-цепция должна будет быть предоставлена (должнику), основанная на присяге, и может быть истребовано назад уплаченное (им): ибо имеется правомерное соглашение, если какое-либо дело будет обусловлено присягой.

40. Он же в 13-й книге «Дигест». Присяга, вытребованная должником (у истца), действует (так), что освобождается вещь из-под залога, так как это подобно формальному акту признания задолженности погашенной. (Присяга) определенно порождает постоянную экс-цепцию. Поэтому нужно также, чтобы истребующий неустойку кредитор устранялся эксцепцией, и уплаченное может быть истребовано назад, поскольку, когда она (присяга) совершена, отказываются от всякого спора.

41. Помпоний в единственной книге «Правил». Лабеон ответил, что освобождение от присяги может произойти даже в пользу отсутствующего и неосведомленного (об этом). Но и посредством письма может произойти освобождение от присяги.

42. Он же в 18-й книге «Писем». Несовершеннолетний по предложению кредитора, который утверждал перед судом, что дал ему

³⁸ Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ75

взаймы деньги, принес присягу, что он не обязан совершить предоставление; (кредитор) истребует те же самые деньги у его поручителя. Следует ли ему отказать из-за эксцепции, основанной на присяге? Напиши мне в ответ, как ты считаешь. Это дело более ясно объясняет Юлиан. Ибо если судебный спор возник между кредитором и несовершеннолетним о том, принял ли тот вообще валюту займа, и состоялась договоренность, что происходит отказ от всякого спора, если несовершеннолетний даст присягу, и он присягнет, что не обязан совершить предоставление, то натуральное обязательство этим соглашением будет уничтожено, и можно требовать возвратить уплаченные деньги. Но если кредитор на самом деле утверждал, что он дал заем, а несовершеннолетний защищался только тем, что его опекун не вмешивался (в это дело), и в том была принесена такая присяга, то в данном случае претор не будет защищать поручителя. Если же нельзя доказать ясно, что именно стороны имели в виду (при совершении юридического акта), и останется неясным (как в большинстве случаев и бывает), о факте или о праве между кредитором и несовершеннолетним был спор, когда кредитор предложил несовершеннолетнему поклясться, то мы должны понять (дело так), что между ними имелось в виду то, что если он принесет присягу (в том), что не обязан совершить предоставление, то происходит отказ от всякого спора. И, таким образом, мы сочли, что и уплаченные деньги можно истребовать обратно, и поручителям должна быть дана эксцепция.

1. Если поручитель присягнул, что он не обязан совершить предоставление, основной должник защищен эксцепцией, основанной на присяге. Но если он дал присягу, как будто он же совсем не поручался, такая присяга не должна принести пользу основному должнику.

2. Но и если защитник отсутствующего или присутствующего (ответчика) по предложению истца дал присягу, что тот, кого он защищает, не обязан совершить предоставление, эксцепция, основанная на присяге, должна быть дана тому, от чьего имени была принесена присяга. То же основание имеется и если защитник поручителя принесет присягу, ведь основному должнику (в этом случае) дается эксцепция.

3. Также если основной должник даст присягу, то поручитель будет защищен, ^<так как и судебное решение в пользу одного из них двоих приносит пользу и тому и другому*³⁹.

Титул III. О присяге, касающейся (оценки) предмета спора⁴⁰

1. Ульпианв 51-йкниге «Комментариев к Сабину». Мы не думаем, что вещь, составляющая предмет спора, становится более дорогой по

¹⁹ Согласно Г Дернбургу, интерполяция Юстиниана (примеч. рея.). ⁴⁰ Ср. содержание этого титула с С. 5.53.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ77

той причине, что присуждение⁴¹ при проявлении строптивости лицом, не возвращающим вещь, может возрастать вследствие присяги, касающейся оценки спора; стоимость вещи возрастает не в силу этого, но вследствие строптивости (ответчика) вещь оценивается выше ее цены.

2. Павел в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Требуем ли мы что-либо принадлежащее нам или предъявляем иск о предъявлении, иногда оценивается только интерес истца, например когда наказывается небрежность не возвращающего вещь или не предъявляющего ее; когда же (имеет место) умысел или строптивость не возвращающего вещь или не предъявляющего ее, (то вещь оценивается) в размере, указанном истцом под присягой.

3. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Если деньги даны на хранение, то судья не должен предлагать дать присягу об оценке спора, т.е. не следует предлагать, чтобы кто-либо указал под присягой размер своего интереса, - ведь оценка (стоимость) денег является определенной. Исключаются случаи, когда кто-либо дает присягу о том, насколько ему важно, чтобы деньги были ему возвращены в срок. Как быть, если он должен был (уплатить) деньги под угрозой штрафа (за несвоевременное возвращение)? Или деньги были взяты под залог, который отчужден, так как ему было отказано в возвращении внесенных им на хранение денег?

4. Он же в 36-й книге «Комментариев к эдикту». Давайте посмотрим, кто может дать присягу в деле, касающемся опеки, и против кого. И действительно, сам сирота, 'если является несовершеннолетним*⁴², не может (принести присягу). Ведь это предписывалось в рескриптах очень часто. Божественные братья ответили в рескрипте, что не следует принуждать опекуна или допускать (до присяги) мать малолетнего, даже если она готова присягать, так как считается вредным, что несведущие и поступающие против своей воли опекуны по поводу чужой выгоды берут на себя даже опасное клятвопреступление. В рескриптах нашего императора и его божественного отца содержится (положение о том), что попечителей 'малолетнего или* взрослого, но несовершеннолетнего юноши также не следует принуждать давать клятву в судебном споре. Если, однако, опекуны 'или попечители* хотят исполнить такое намерение своего малолетнего 'или взрослого, но несовершеннолетнего юноши*, авторитетные юристы не будут возражать против того, чтобы решением, которое было принято между самими (опекунами), (спору) мог быть положен конец такого рода. Ведь денежную оценку (предмета) присяги следует отводить не для своей выгоды, а для (пользы) собственника, под предлогом опеки которого истребуются деньги. Взрослый, но несовершеннолетний юноша, однако, если хочет, может дать присягу.

⁴¹ Сумма, к уплате которой присуждается ответчик.

⁴² Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 79

1. Предложение дать присягу должно исходить от судьи; если кто-либо другой предложил дать присягу или присяга дана без предложения, то не будет никакой святости действия и никакой присяги. И (это) было также подтверждено конституциями нашего императора и его божественного отца.

2. Дозволяется указывать в присяге какую угодно высокую сумму. «Но я спрашиваю: может ли судья установить меру для присяги, (то есть) чтобы присяга была дана в определенных пределах, дабы, воспользовавшись случаем, истец не указал бы в присяге огромную сумму? Известно, что от усмотрения судьи зависит, предложить ли принести присягу или не предлагать. Поэтому спрашивается: тот, кто может не предлагать присягу, не может ли прибавить к предлагаемой присяге и указание пределов присяги? Это соответствует усмотрению добросовестного судьи.

3. Также следует рассмотреть, может ли судья, предложивший присягу, не сообразоваться с присягой, но или совершенно освободить от ответственности (ответчика), или присудить его к уплате меньшей суммы, чем указано в присяге; и более правильное мнение, что он может это сделать в силу особых причин и на основании позднее обнаруженных доказательств*⁴³.

4. Известно, что при наличии вины⁴⁴ не следует предлагать присяги, но оценка должна быть произведена судьей.

5. Марциан в 4-й книге «Правил». Присяга, касающаяся оценки спора, приносится при рассмотрении вещных исков, и исков о предъявлении предмета спора, и исков, основанных на добросовестности.

1. Но судья может заранее указать определенную сумму, которая не должна быть превзойдена лицом, приносящим присягу: ведь судье дозволяется с самого начала и не предлагать присяги.

2. Также если присяга и была принесена, то судье разрешается или освободить (ответчика от ответственности), или присудить его к уплате меньшей суммы.

3. Но во всех этих случаях присяга приносится лишь при наличии умысла (со стороны ответчика), а не при наличии вины; в этих последних случаях производит оценку судья. '

4. Иногда присяга приносится при исках строгого права, например если лицо, обе-

. щавшее дать (раба) Стиха, допустило просрочку и Стих умер: судья без предложения принести присягу не может оценить вещь, которая не существует⁵⁴⁵.

6. Павел в 26-й книге «Комментариев к эдикту». В других случаях, если ведется процесс на основании стипуляции или на основании завещания, обычно не дают присягу, касающуюся оценки спора.

⁴³ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴⁴ Имеется в виду незначительная вина ответчика.

⁴⁵ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ81

7. Ульпиан в 8-й книге «Комментариев к эдикту». Общепризнано, что должен приносить присягу не кто иной, как хозяин спора⁴⁶; и Папиниан говорит, что не может приносить присягу никто, кроме того, кто участвует в споре от своего имени.

8. Марцелл в 8-й книге «Дигест». Опекун не хочет возвращать достигшему совершеннолетия (опекаемому) его вещь, которой владеет. Я спрашиваю: должен он быть присужден (к уплате) стоимости вещи или -той суммы, которая будет указана под присягой, касающейся оценки спора? Я ответил: несправедливо оценивать спор ценой вещи, то есть ее стоимостью, какова она есть, так как и строптивость (ответчика) следует наказать, и цена вещи собственника лучше должна быть определена по усмотрению судьи, <хотя воля истца выразилась в присяге об оценке спора^>47.

9. Яволен в 15-й книге «Из Кассия». Когда возбуждается процесс о краже, следует приносить присягу так: «столько стоила вещь, когда была совершена кража», не (следует) добавлять: «или больше этого», потому что, насколько вещь дороже, столько она во всяком случае стоит.

10. Каллистратв 1-й книге «Вопросов». Если кто-либо не предъявит документов, то истцу разрешается дать присягу, в каком размере он заинтересован в том, чтобы документы были предъявлены, дабы к (уплате) этой суммы был присужден ответчик; в этом смысле дал рескрипт и божественный Коммод.

11. Павел в 3-й книге «Ответов». Обычно нелегко провести расследование о принесении ложной присяги тем, кто дал присягу в силу вытекающей из права необходимости.

Титул IV. О кондикции, применяемой в тех случаях, когда что-либо дано в силу определенного основания и это основание отпало⁴⁸

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если по какому-либо небесчестному делу даны деньги, (например) чтобы сын был освобожден из-под отцовской власти, или чтобы раб был отпущен на свободу, или чтобы кто-либо отступил от судебного спора, то после того, как эта цель достигнута, отпадает истребование денег обратно.

1. Если я для выполнения условия (включенного в завещание) дам тебе 10, а затем откажусь от наследства или от легата, то я могу предъявить кондикцию (о возвращении данных мною 10).

2. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов». Но и в том случае, если завещание объявлено подложным, причем тот, кто дал⁴⁹, не совершил подлога, или если завещание признано нарушающим обязанности завещателя, 10 подлежат обратному истребованию, так как основание⁵⁰ отпало.

⁴⁶Dominus litis - сторона в деле, рассматриваемом судом.

⁴⁷ Согласно С.Солацци, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).

⁴⁸ Ср. фр. 1, 3-8, 11, 13-15 этого титула с С. 4. 6 {примеч. рея).

⁴⁹ Дал 10.

⁵⁰ Основание, в силу которого были даны эти деньги.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ83

3. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Я дал тебе деньги, чтобы нам не обращаться к судье: спор как будто мною улажен. Могу ли я предъявить кондикцию, если мне не предоставлено обеспечения, что не будет обращения к судье? И действительно, большая разница в том, дал ли я (деньги) только для того, чтобы не обращаться к судье, или и чтобы мне обещали, чтобы не было обращения (к судье): если для того (я дал), чтобы мне обещали, я могу предъявить кондикцию, если обещание не предоставляется. Если (я дал), чтобы не было обращения (к судье), кондикция не возникает, пока обращения (к судье) не происходит.

1. То же самое будет, если я тебе дам, чтобы ты не отпускал на свободу (раба) Стиха: ибо согласно вышеописанному разделению истребование обратно либо должно допускаться, либо не должно допускается.

2. Но если я тебе дам, чтобы ты отпустил Стиха на свободу, ^<если ты этого не дела-ешь^>51, _я могу предъявить тебе кондикцию, ^<или если я изменю свое намерение, я могу предъявить кондикцию*.

3. Что, если я тебе дал, чтобы ты отпустил (раба) на свободу в течение определенного времени? Если время еще не прошло, предъявление иска не допускается, «если не изменится намерение¹-⁵². Но если время прошло, кондикция может предъявляться. Но если Стих умер, может ли быть истребовано обратно то, что было дано? Прокул говорит, что если он умер после того времени, когда мог быть отпущен, истребование обратно имеет место, если до того, то это истребование невозможно.

4. Также в том случае, если я тебе ничего не дал, чтобы ты отпустил (раба) на свободу, но было решено, что дам, тебе тем не менее принадлежит иск, который возникает из этого договора, ^<то есть кондикция*⁵³, пусть даже раб умрет.

5. Если свободный человек, который добросовестно служил как раб⁵⁴, дал мне деньги, чтобы я отпустил его на свободу, и я это выполню, то спрашивается: может ли он предъявить ко мне кондикцию после того, как будет доказано, что он (был) свободным? И Юлиан в 11-й книге дигест пишет, что отпущенный на свободу может предъявить требование о возвращении (денег). Нераций в книге «Пергаментов» сообщает, что танцовщик Парис потребовал через суд от Домиции, дочери Нерона, 10 монет, которые он ей дал за (свою) свободу, и не возникало вопроса, получила ли эти деньги Домиция, зная, что он свободен.

6. Если кто-нибудь, словно раб, согласно завещанию получивший свободу под условием, дал мне 10 монет, хотя и не имел на это указания, Цельс пишет, что ему принадлежит кондикция относительно истребования обратно этих 10 монет.

⁵¹ Согласно П. Кошакеру, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

⁵² Согласно Маннсу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁵³ Согласно Ж. Куяцию, средневековая глосса (примеч. ред.).

⁵⁴ Не зная, что он свободен.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ85

7. Но если раб, которому было в завещании приказано дать 10 монет наследнику и (на этом условии) быть свободным, в приложении к завещанию получил свободу без условий и, не зная этого, дал наследнику 10 монет, может ли он истребовать их обратно? И он (Цельс) сообщает, что его отец Цельс полагал, что он не может истребовать (деньги); но сам Цельс (сын), движимый естественной справедливостью, полагает, что тот может истребовать деньги в судебном порядке. Это суждение более правильно, хотя известно, как и сам он говорит, что тот, кто дал в надежде на вознаграждение получившим или (в надежде на то), что получивший будет более дружески к нему расположен в будущем, не может предъявить судебное требование, (ибо рассматривается) как обманутый ложной надеждой.

8. Не менее остроумно он также разбирает вопрос, не сделал ли тот, кто полагал себя отпущенным на свободу под условием, деньги собственностью получившего, ведь он дал наследнику с намерением дать деньги, как , принадлежащие самому наследнику, а не как свои, которые на самом деле принадлежали ему самому, приобретенные им, разумеется, после получения надлежащей ему из завещания свободы. И я полагаю, что если он дал с этим намерением, то деньги не становятся принадлежащими ему (наследнику): ибо и когда я даю тебе мои монеты словно твои, я не делаю их твоими. Итак, что же, если он дал (деньги) не наследнику, но другому, которому, как он полагал, ему приказано дать? И если он дал деньги из пекулия, то он не сделал их собственностью получившего; однако, если за него дал другой или он дал сам, уже став свободным, он сделал их собственностью получившего.

9. Хотя бы и будет разрешено отпущенному на свободу под условием давать (деньги) из пекулия ради исполнения условия, однако, если наследник хочет сохранить деньги, он может запретить ему давать. Ведь бывает так, что и отпущенный на свободу под условием получает свободу, как будто выполнено условие, которому ему было запрещено повиноваться, и деньги остаются целыми. 'Но тот, относительно кого завещатель хотел, чтобы он получил деньги, может против наследника предъявить иск, основанный на фактических обстоятельствах дела, чтобы наследник повиновался (распоряжению) завещателя*⁵⁵.

4. Он же в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто освободил своего должника от исполнения обязательства, когда было достигнуто соглашение, что должник предоставит экспромиссора⁵⁶, и он не предоставляет его, к тому, кто был освобожден от исполнения долга, может быть предъявлена кондикция.

⁵⁵ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. pea.).

⁵⁶Expromissor - тот, кто принял на себя чужой долг, причем главный должник от обязательства освобождается.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ87

5. Он же во 2-й книге «Обсуждений». Если ты получил деньги для того, чтобы ты пошел в Капую, а затем, когда ты был готов отправиться, погода или болезнь воспрепятствовали тому, чтобы ты отправился, то следует рассмотреть, может ли (давший деньги) предъявить кондикцию. И если это от тебя не зависело, то можно сказать, что истребование отпадает. 'Но если бы было разрешено давшему (деньги) отступиться (от своего обещания), то, несомненно, переданные (деньги) могут быть истребованы обратно, разве что в твоих интересах было не получать денег по этой причине. Ибо если дело обстояло таким образом, что, еще не отправившись, ты так распорядился, что по необходимости должен был отправиться, или если ты уже произвел расходы, которые были необходимы для отправления, и если ясно, что ты издержал больше, чем получил, то кондикция отпадает; но если издержано меньше, то имеет место кондикция, но с тем, однако, что тебе должно быть дано возмещение того, что ты израсходовал*.

1. Если некто 'передал* кому-нибудь раба, чтобы тот в течение определенного времени был отпущен на свободу, то 'если тот, кто передал (раба), передумал и об этом известил (того, кому был передан раб), и (раб) был отпущен на свободу после перемены намерения, то все же тот, кто дал (раба), обладает иском вследствие перемены намерения. Конечно, если принявший не отпустил раба на свободу, предписание вступит в силу и сделает его (раба) свободным, если еще не переменил намерения тот, кто для этого передал раба.

2. Также, если некто дал 10 Тицию, чтобы он купил раба и отпустил его на свободу, а затем передумал, и раб еще не куплен, перемена намерения предоставит кондикцию, если он известил того (Тиция), чтобы он (Тиций) после этого не подвергся ущербу, совершив покупку. Если, однако, раб уже куплен, перемена намерения не приносит вреда тому, кто совершил покупку, но вместо 10, которые он получил, он должен вернуть раба, которого купил. Или, если предположить, что он (раб) уже умер, он ничего не предоставляет, если только это (смерть раба) не случилось по его вине. А если раб сбежит и в этом не будет вины того, кто его купил, он ничего не предоставляет. Разумеется, ему следует пообещать, что, если раб окажется в его власти, он должен будет его вернуть*⁵⁷.

3. Но если он получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу и тот сбежит раньше, чем будет отпущен на свободу, следует рассмотреть, можно ли предъявить кондикцию в отношении того, что тот получил. Если он собирался продать этого раба и не продал его вследствие того, что получил деньги для того, чтобы отпустить его на свободу, ему не должно предъявлять кондикцию. Он, конечно, поручится, что, если раб окажется в его власти, он вернет то, что получил, за вычетом той суммы, на которую раб стал

⁵⁷ Согласно А Фаберу, часть преамбулы, а также

1,2- интерполяции Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 89

дешевле из-за своего бегства. Конечно, если этот, который дал деньги, все еще хочет, чтобы раб был отпущен на свободу, однако тот (хозяин) не хочет отпускать раба на волю, оскорбленный бегством, нужно, чтобы он (хозяин) вернул все то, что он получил. Но если тот, кто дал 10, предпочитает получить самого раба, необходимо будет или дать ему его самого, или вернуть то, что было дано. А если он (получатель денег) не собирался его (раба) продавать, нужно, чтобы он вернул то, что получил, если только он, может быть, не смотрел бы за рабом более внимательно, если бы не получил денег, чтобы отпустить его на свободу: тогда будет несправедливым, чтобы он одновременно лишился и раба, и всей суммы денег⁵⁸.

4. Но когда он получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу, а затем раб умер, то, если он совершил просрочку в отпущении на свободу, мы будем последовательны, если скажем, чтобы он вернул то, что получил. Но (в другом случае) более правильно сказать, что он ничего не должен возвращать, если он просрочки не совершил, но раб умер в пути, когда он отправился к наместнику провинции или к тому, в присутствии кого может быть совершен акт отпущения раба на волю, и если он собирался продать раба или сам им пользоваться. Конечно, если он ничего из этого не намеревался сделать, то он сам тогда несет убыток вследствие смерти раба: ведь он бы умер, если бы тот и не получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу. Разве что, может быть, путешествие ради совершения акта отпущения раба на волю было причиной смерти: как, например, раб был убит разбойниками, или придавлен обвалом в конюшне, или задавлен повозкой, или погиб каким-нибудь другим образом, которым бы он не погиб, если бы не отправился в дорогу ради совершения акта отпущения раба на волю.

6. Он же в 3-й книге «Обсуждений». Если посторонний даст для женщины приданое и он заключит соглашение, что, независимо от того, каким образом будет прекращен брак, приданое будет ему возвращено, и бракосочетание не последовало, следует спросить: будет ли кондикция принадлежать женщине или тому, кто дал приданое, так как соглашение было заключено относительно только таких случаев, где следовал брак, но (в данном случае) не последовало бракосочетания? Вероятно, также и в этом случае тот, кто дает (деньги), заботится о своем интересе, ^<ибо может иметь кондикцию словно по отпавшему основанию тот, кто дал ради брака, и брак не был заключен, если только, может быть, женщина не докажет при помощи очевиднейших доказательств, что он это сделал потому, что заботился больше об интересе самой женщины, чем о своем*⁵⁹. Но если и отец даст для дочери (приданое) и будет такое соглашение и если

⁵⁸ А. Фабер предполагает, что и

3, возможно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁵⁹ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ91

очевидно, что не было сделано нечто другое, Марцелл говорит, что отцу принадлежит кондикция.

7. Юлиан в 16-й книге «Дигест». Тот, кто полагал, что должен женщине деньги, по ее приказу обещал их жениху под именем приданого и заплатил; бракосочетание затем не последовало. Был задан вопрос: может ли сам истребовать обратно деньги тот, кто дал, или женщина? Нерва и Атилицин отвечали, что, поскольку он полагал, что должен деньги, но мог бы защитить себя при помощи эксцепции о злом умысле, он сам будет истребовать деньги обратно. Но если он пообещал, зная, что ничего не должен женщине, - иск принадлежит женщине, так как деньги получила она. 'Если же действительно он был должник и заплатил прежде бракосочетания и бракосочетание не состоялось, он сам может предъявить кондикцию, при том, что основание долга остается для женщины в неприкосновенности, чтобы должник побуждался только к тому, чтобы он ей уступил кондикционный иск^>6(|.

1. Поместье, 'переданное* под именем приданого, если бракосочетание не последовало, может быть при помощи кондикции истребовано обратно. Плоды также могут быть предметом кондикции. Такое же право существует по отношению к рабыне и ее потомству.

8. Нераций во 2-й книге «Пергаментов». То, что пишет Сервий в книге о приданом, - что, мол, если между лицами, из которых кто-нибудь не достиг еще соответствующего возраста, состоялось бракосочетание, то, что было между тем дано в качестве приданого, может быть истребовано обратно, - следует понимать следующим образом. Если развод случился прежде, чем и то и другое лицо достигли соответствующего возраста, эти деньги подлежат истребованию обратно. Пока же они остаются в том же самом состоянии брака, эти (деньги) могут быть истребованы обратно не более, чем то, что невеста дала жениху под именем приданого, пока они продолжают оставаться обрученными. Ведь то, что дается на этом основании ввиду еще не заключенного брака, дается, как словно бы будущее приданое, и не подлежит истребованию обратно, пока может оказаться приданым в будущем.

9. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я, намереваясь сделать подарок женщине, по ее приказу заплатил жениху, а бракосочетание не последовало, то женщина может предъявить кондикционный иск. Но если я заключил договор с женихом и дал деньги для того, чтобы, если будет заключен брак, женщине было приобретено приданое, и если бракосочетание не последовало, то (деньги) следует мне вернуть, а я предъявлю кондикцию к жениху на основании того, что было дано для определенного дела, но дело не наступило.

1. Если некто по ошибке, исходя из приказания женщины, обещал недолжные деньги ее жениху и последовало заключение брака, он не

⁶⁰ Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ93

может воспользоваться эксцепцией о злом умысле: ведь муж ведет свое дело и ничего не совершает посредством обмана и не должен быть обманут, что будет иметь место, если его вынуждают иметь жену без приданого. Таким образом, (обещавший) обладает кондикци-онным иском в отношении женщины, чтобы он истребовал от нее то, что он дал мужу, или чтобы был освобожден от обязательства, если он еще не заплатил. ^<Но если муж по расторжении брака предъявляет иск, против него должна выдвигаться эксцепция только на ту сумму, которую должна была получить назад женщина от него^>61.

10. Яволен в 1-й книге «Из Плавция». Если женщина тому, за кого она собиралась выйти замуж, засчитала его долг себе как принятый, поскольку хотела дать приданое, и брак не последовал, то правильным будет истребовать с него деньги посредством кондикции, так как нет никакой разницы, получил ли он деньги вследствие уплаты без основания или посредством акцептиляции⁶².

11. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если наследнику приказано поставить памятник (завещателю), затратив на это определенную сумму по усмотрению вольноотпущенника, и наследник дал вольноотпущеннику деньги, а тот, получив деньги, не поставил памятника, то он несет ответственность посредством кондикции.

12. Павел в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Когда некто предъявляет кондикцию относительно дарения, совершенного на случай смерти, поскольку даритель выздоровел, то он может истребовать обратно также и плоды от подаренных вещей, и потомство, и то, что прибавилось естественным способом к подаренному.

13. Марциан в 3-й книге «Правил». Если сын сложился имуществом с братом, словно намереваясь вступить во владение наследственным имуществом, и не вступил, Марцелл в 5-й книге дигест пишет, что он может истребовать (имущество) обратно.

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если ложному прокуратору⁶³ уплачено недолжное, то уплаченное лишь в том случае не может быть истребовано от прокуратора, когда хозяин это одобрил⁶⁴, и в этом случае отвечает сам хозяин, как пишет Юлиан. А если хозяин не дал одобрения, тогда, хотя бы было уплачено то, что следовало, уплаченное должно быть истребовано от самого прокуратора; ведь это истребуется не как недолжно данное, а как данное в силу известного основания, которое отпало, так как не было дано одобрение; или же если ложный прокуратор совершил воровство, то к нему можно предъявить не только иск, вытекающий из воровства, но и кондикцию.

⁶¹ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рея.).

⁶²Acceptilatio - заявление кредитора (в форме стипуляции), что он считает обязательство исполненным. Акцептиляция - это договор, обратный стипуляции, на прекращение которой он направлен.

⁶³ Лицу, выдававшему себя за прокуратора другого лица, но в действительности прокуратором не являвшемуся.

⁶⁴ Одобрил получение.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ95

15. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Когда твой раб был заподозрен в воровстве Аттием, ты выдал его на расследование на том основании, что если он не будет в этом уличен, то его вернут тебе. Тот же (Аттий) передал его префекту ночной стражи, словно уличенного на деле в преступлении. Префект ночной стражи предал его смерти. Ты предъявишь Аттию иск, что он должен дать тебе его (раба), так как и прежде смерти он должен был бы тебе его дать. Лабеон говорит, что ты можешь также предъявить иск о предъявлении вещи⁶⁵, так как он сделал так, что не сможет предъявить (раба). Но Прокул говорит, что обязательство дать имеет место тогда, когда ты сделал раба собственностью этого человека, в каковом случае ты не можешь воспользоваться иском о предъявлении вещи. Но если он (раб) остался твоим, ты можешь даже предъявить иск из воровства, поскольку он так воспользовался чужой вещью, зная, что такое использование (происходит) вопреки воле собственника или что собственник запретил бы (такое использование), если бы знал.

16. Цельс в 3-й книге «Дигест». Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне (раба) Стиха: является ли этот вид контракта областью купли и продажи или же здесь нет никакого иного обязательства, кроме как обязательства, возникшего в силу предоставления и невыполнения? К этому (последнему) я более склоняюсь. И потому - если Стих умер, то я могу истребовать то, что я тебе дал за то, что ты дашь мне Стиха. Представь себе, что Стих является чужим (рабом), но ты его (мне) передал': я могу истребовать от тебя деньги, так как ты не сделал меня хозяином полученного (мною) раба; и наоборот, если Стих - твой раб и ты не хочешь дать обещания ^<на случай его эвикции^>66, то ты не освобождаешься от того, что я смогу истребовать от тебя деньги.

Титул V. О кондикции в случае постыдного или неправомерного основания⁶⁷

1. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Все, что дается, дается или для какого-либо дела, или вследствие какого-либо основания - постыдного или честного; постыдное же основание может быть или на стороне дающего, а не получающего, или только на стороне получающего, а не дающего, или на обеих сторонах.

1. Итак, данное

⁶⁵Actio ad exhibendum - истец добивается, чтобы ответчик предъявил на суде спорный предмет. Если ответчик откажется это сделать, он будет присужден, как если бы проиграл в самом споре.

⁶⁶ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). Evictio - истребование (отобрание) собственником вещи из рук лица, которое приобрело ее от несобственника.

⁶⁷ Ср. с С. 4.7.9 (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ97

для честного дела может быть истребовано обратно, если дело, для которого было дано, не последовало.

2. Если же было (предоставление) ради постыдного дела со стороны получающего, то данное может быть истребовано обратно, если даже дело последовало:

2. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту», например, если я сделал тебе предоставление, чтобы ты не совершил святотатства, не совершил воровства, не убил человека. В этом случае, пишет Юлиан, если я дам тебе, чтобы ты не убил человека, можно предъявить кондикцию.

1. Так же, если я совершу тебе предоставление, чтобы ты возвратил мне вещь, сданную тебе на хранение, или возвратил мне документ.

2. Но если я дал, чтобы судья провозгласил решение в мою пользу по хорошему делу⁶⁸, то хотя указывают, что может быть применена кондикция, но давший совершил преступление, - ибо он считается подкупившим судью, - и не так давно наш император постановил⁶⁹, что это лицо проигрывает тяжбу.

3. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Если имеются постыдные действия и дающего, и принимающего, то мы утверждаем, что нельзя истребовать обратно, например если будут даны деньги, чтобы было вынесено неправильное судебное решение.

4. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если что-либо дано в связи с бесстыдным действием или если кто-либо, застигнутый при прелюбодеянии, выкупит себя, то обратное истребование не имеет места; в этом смысле дали ответы Сабин и Пегас.

1. Также если вор дал (что-либо), чтобы его не выдали, то обратное истребование не имеет места, так как постыдное действие совершили оба.

2. Поскольку постыдное действие совершил принявший, Цельс говорит, что может быть предъявлено требование о возвращении, например если я дам тебе, чтобы ты не причинил мне обиды.

3. Но то, что дается публичной женщине, не может быть истребовано обратно, как об этом пишут Лабеон и Марцелл, но по новому основанию: не по тому основанию, что имеются постыдные действия обоих, но (так как имеется постыдное действие) одного дающего: (хотя) она поступает постыдно, являясь публичной женщиной, (но) не берет постыдно, когда она публичная женщина.

4. Если я дам тебе награду, чтобы ты указал моего (беглого) раба или вора, укравшего мои вещи, то не может быть истребовано то, что дано, ибо получение тобой (награды) не является постыдным. Если же ты получил от моего беглого, чтобы ты его не указал, то я могу истребовать это у тебя путем кон-дикции, как от вора; если сам вор получил от меня награду или получил соучастник вора или беглого, то я считаю, что кондикция имеет место.

⁶⁸ По делу, по которому я прав.

⁶⁹ См. С. 7.49.1 (примеч. рея).

4 — 7982КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ99

5. Юлиан в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Если кто-либо получил от моего раба деньги за то, что он не донесет о совершенном им (рабом) воровстве, то вне зависимости от того, донес он или не донес, можно истребовать от него деньги; (в этом смысле) дал ответ Прокул.

6. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Сабин одобрил для всех случаев мнение древних, считавших, что оказавшееся у кого-либо в силу неправомерного основания может быть истребовано путем кондикции; такого мнения придерживается и Цельс.

7. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Установлено, что деньги, взысканные по стипуляции, исторгнутой насилием, могут быть истребованы обратно.

8. Павел в 3-й книге «Вопросов». Если бы ты дал стипиуляционное обещание Тицию для достижения постыдной цели, то, хотя бы он предъявлял иск, ты мог бы отклонить его при помощи эксцепции о злом умысле или эксцепции, основанной на фактах, однако, если ты заплатил, ты не можешь истребовать (деньги) обратно, так как с отпадением ближайшей цели стипуляции, которая вследствие эксцепции будет юридически ничтожной, ее первопричина, то есть позорный поступок, остается. Далее, если постыдное основание наличествует и со стороны давшего, и со стороны принявшего, владелец имеет преимущество и поэтому истребование обратно не применяется, хотя бы по стипуляции и было уплачено.

9. Он же в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я ссужу тебе одежду для использования, а потом дам деньги, чтобы получить ее обратно, был дан ответ, что будет правильным с моей стороны предъявить к тебе кондикцию. Ведь хотя было дано ради определенной цели и эта цель достигнута, однако дано было постыдным образом.

1. Если ты получил деньги за то, чтобы ты вернул вещь, которая была или дана тебе в аренду, или продана тобой, или находится у тебя в связи с выполнением тобой поручения*, я (для возврата переданных тебе денег) предъявлю к тебе иск из договора аренды, или из договора продажи, «или из договора поручения*⁷⁰. А если я дал тебе деньги, чтобы ты вернул мне то, что должен был на основании завещания или стипуляции, то по поводу выплаченных на этом основании денег будет иметь место только кондикция. То же самое пишет и Помпоний.

Титул VI. О кондикции в случае уплаты недолжного⁷¹

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Теперь следует рассмотреть уплату недолжного. И если кто-либо уплатил недолжное, не

⁷⁰ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рец).

⁷¹ Ср. С. 4.5 (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 1 о 1

зная, что он не должен платить, то посредством этого кондикционного иска он может истребовать обратно (уплаченное); но если он уплатил, зная, что он не должен, то обратное истребование не имеет места.

2. Он же в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Кто заплатил таким образом, что ему должно быть возвращено обратно в том случае, если окажется, что он не должен был платить 'или что должен иметь место вычет фальцидиевой доли^>72, то возникает требование о возвращении, ибо этими лицами заключена сделка.

1. Если что-то будет уплачено на основании завещания, которое впоследствии окажется фальшивым, или составленным в ущерб законным наследникам, или недействительным, или станет (вследствие обнаружившихся обстоятельств) недействительным, либо если спустя много времени обнаружится долг, либо найдется долго утаивавшаяся приписка к завещанию, которая будет содержать отмену выплаченных легатов либо (их) уменьшение посредством того, что другим также оставлены легаты, то (уплаченное) будет истребоваться обратно. Ибо божественный Адриан предписал, что по поводу составленного в ущерб законным наследникам или фальшивого завещания следует давать иск тому, в чью пользу было решено судом дело о наследстве.

3. Папиниан в 28-й книге «Вопросов». То же самое (предписывается) и если новая и неожиданная причина уничтожила наследство после того, как были выплачены легаты: например, если после смерти (завещателя) родился (законный) наследник, 'о котором наследник, (указанный в завещании), не знал, что он был в (материнской) утробе*, или же если от врагов вернулся сын, ю котором отец ошибочно полагал, что он погиб*. Ведь император Тит Антонин предписал, что родившемуся после смерти (завещателя) (наследнику) или сыну, который возвратил себе наследство в судебном порядке, следует давать иски по аналогии против тех, кто получил легат; 'разумеется, то, на сколько добросовестный владелец стал богаче, им удерживается (за собой), и риск ответственности по поводу такого рода долгов не будет распространяться на того, кто выплатил (легат) без нарушения права*⁷³.

4. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». То же самое божественный Адриан предписал и если будет представлено другое завещание.

5. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Не ново, что уплаченное одним истребуется обратно другим. Ибо когда лицо, не достигшее 25-летнего возраста и необдуманно принявшее наследство,

⁷² Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). Quarta Falcidia (фальци-диева четверть): если помимо наследников имеются и легатарии, то наследники должны получить не менее четвертой части наследства.

⁷³ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. рад).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ103

восстанавливается в первоначальном положении после того, как оно уплатило легаты, то обратное истребование производится не им, но тем, кому принадлежит (наследственное) имущество; в этом смысле дан рескрипт Аррию Тициану.

6. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если твой прокуратор уплатил недолжное и ты это не одобришь, то можно истребовать обратно, как писал Лабеон; если же долг существовал, то нельзя истребовать обратно. Цельс (указывает): это происходит потому, что если кто-либо назначил прокуратора для своих дел, то прокуратор считается уполномоченным на производство уплаты кредитору, и не следует затем ожидать, чтобы это было одобрено (хозяином).

1. Лабеон говорит также, что если прокуратору уплачено недолжное и хозяин не дал своего одобрения, то уплаченное может быть истребовано обратно.

2. Цельс говорит, что тот, кто уплатил долг прокуратору, немедленно освобождается от обязательства, и не требуется одобрения (хозяина); если же прокуратор получил недолжное, то потому требуется одобрение, что, как видно, хозяин не давал поручения предъявлять соответствующее требование; и потому - если одобрения не последовало, то (уплаченное) должно быть истребовано от прокуратора⁷⁴.

3. Юлиан говорит, что если опекун или прокуратор уплатили долг, то они не могут требовать обратно и не имеет значения, уплатили ли они свои деньги или же деньги подопечного либо хозяина.

7. Помпоний в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Если по ошибке уплачено недолжное, то подлежит истребованию обратно или то самое, что уплачено, или столько же.

8. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». То, что от имени мужа, несостоятельного (должника), другой (человек) уплатил жене, нельзя истребовать обратно, так как долг принадлежит жене.

9. Ульпиан в 66-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь и муж, если он уплатит из приданого, когда ничего (другого) не может сделать, находится в таком положении, что истребовать обратно (уплаченное) не может.

10. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Должник, обязанный заплатить в определенный срок, является должником и в том смысле, что не может истребовать обратно уплаченное им раньше срока.

11. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Если лицо, к которому предъявлен иск о пекулии, уплатит по своей неосмотрительности большую сумму, чем стоимость пекулия, то оно не может предъявить требования о возвращении.

⁷⁴ Если же одобрение последовало, то требование предъявляется к самому хозяину.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ105

12. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Если я передам тебе узуфрукт в отношении моего поместья, ошибочно полагая, что я тебе его должен (предоставить), и, до того как истребую (его) обратно, умру, то иск о (его) возврате также перейдет к моему наследнику.

13. Он же в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Естественным образом⁷⁵ обязывается даже раб, и потому если кто-либо произвел от его имени платеж или он сам (уплатил) ^сиз пекулия, находившегося в его свободном распоряжении*⁷⁶, то, будучи освобожден от рабства, как пишет Помпоний, (уплаченное) не может истребовать обратно, а потому и поручившийся за раба несет ответственность, и будет возложена ответственность на залог, данный за раба, и если раб, имеющий в свободном управлении пекулий, даст вещь в залог по своему долгу, то следует дать залоговый иск по аналогии.

1. Также если несовершеннолетний, став взрослым, уплатит (то), что он ранее получил в долг без ведома опекуна ^<и (за счет чего) сделался богаче*⁷⁷, то (это) не истребуется обратно.

14. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Сабину». Ибо согласно природе справедливо, чтобы никто не обогащался в ущерб другому лицу.

15. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Кондикция недолжно уплаченного является естественной⁷⁸, и потому в состав кондикции входят приращения вещи, переданной в качестве исполнения. Например, ребенок, который родился от рабыни, или то, что присоединено в силу намыва, даже и плоды, которые добросовестно извлек тот, кому произведено исполнение, объемлются кондикцией.

1. Но и если были даны чужие монеты, то (они) истребуются посредством кондикции, чтобы, например, вернуть владение ими; точно так же если я, ошибочно полагая, что я должен тебе, передам тебе владение какой-либо вещью, то я предъявлю кондикцию. Но и если я сделаю владение твоим так, что (его) нельзя будет отнять у тебя вследствие возражения со ссылкой на давность, то даже при таких обстоятельствах я правильно предъявлю тебе иск по поводу недолжно уплаченного.

2. Но и если будет чужой узуфрукт в отношении вещи, переданной в качестве исполнения обязательства, то сделав узуфрукт предметом иска, я предъявлю тебе кондикцию.

16. Помпоний в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Если в силу ошибки уплачен долг, поставленный в зависимость от условия, то уплаченное может быть истребовано обратно, пока неизвестно, наступит ли условие; но когда условие наступило, то не может быть

⁷⁵Naturaliter - в силу натурального обязательства.

⁷⁶ Согласно О. Граденвитцу, глосса.

⁷⁷ Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч.ред.).

⁷⁸ Вытекает из природы вещей.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 107

предъявлено требование о возвращении.

1. То, что должно быть уплачено в неопределенный срок, не может быть истребовано, когда срок наступил⁷⁹.

17. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо если я обещаю дать тогда, когда я умру, и заплачу раньше, то я не могу истребовать обратно; так говорит Цельс, и это мнение правильное.

18. Он же в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если долг поставлен в зависимость от такого условия, которое наступит во всяком случае, то уплаченное не может быть истребовано обратно; если же (дано в долг) под другим условием, относительно которого неизвестно, наступит ли оно, то уплаченное раньше может быть потребовано обратно.

19. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Если должник освобожден (от обязательства) по причине наказания того, кому он должен, то остается натуральное обязательство, и потому (все же) уплаченное не может быть истребовано обратно.

1. Хотя бы кто-либо и получил именно то, что составляет предмет долга ему, однако если тот, кто уплатил ему, на самом деле не производил уплаты долга, то может иметь место истребование долга обратно; например, если лицо, ошибочно считающее себя наследником или владельцем (наследственного) имущества⁸⁰, произведет уплату кредитору наследства, то истинный наследник не освобождается от обязательства, и тот (уплативший) может истребовать обратно то, что он дал. Ведь хотя бы кто-либо и получил то, что составляет предмет долга ему, но если тот, кто дает, не производит (тем самым) уплаты долга, то может быть произведено истребование обратно.

2. Если я, ошибочно считая себя должником, уплачу деньги, которые частью были чужие, а частью мои, то я предъявляю кондикцию о возвращении половины уплаченной суммы, а не самих монет.

3. Если я буду думать, что должен (раба) Стиха или (раба) Памфила, в то время как должен Стиха, и отдам за долг Памфила, то я истребую (его) обратно, как недолжно уплаченное, так как считается, что я заплатил это не за то, что должен.

4. Если два должника, которые были должны 10, уплатили поровну 20, то, как говорит Цельс, каждый может истребовать обратно по пять, ^<так как, будучи должны 10, они уплатили 20, и то, что они уплатили лишнее, могут оба истребовать обратно*⁸¹.

20. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если основной должник и поручитель уплатили в равных частях, то в этих случаях они не отличаются от двух должников; и потому все, что сказано о них (о двух должниках), следует перенести на этих (на основного должника и поручителя).

⁷⁹ Имеется в виду тот случай, когда уплата была произведена до фока (до наступления условия). См. два следующих фрагмента.

⁸⁰ Наследником по преторскому праву.

⁸¹ Согласно П.Крюгеру, средневековая глосса (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ109

21. Павел в 3-й книге «Вопросов». Конечно, если ты установил обязательство двух должников, содержанием которого является не предоставление обоими должниками совместно суммы денег, а что-либо иное, например (предоставление раба) Стиха или (раба) Пам-фила, и оба (раба) предоставлены (кредитору), или содержанием обязательства является предоставление тебе тоги или 1000 денариев, то нельзя сказать в отношении обратного истребования, что они могут истребовать каждый по части, так как они с самого начала не могли произвести такого исполнения. Поэтому в данном случае кредитор может выбрать, кому он хочет уплатить (возвратить), с тем чтобы требование другого отпало.

22. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Но и если я думаю, что обещал тебе или Тицию, в то время как или не делал ни того ни другого, или Тиций не был назван в стипуляции, и я заплачу Тицию, то я могу у Тиция истребовать обратно (уплаченное).

1. Хотя я должен был получить право прохода, из-за ошибки ^<я передал* свободное (от сервитутов) земельное владение; я предъявлю требование о возвращении 'неопределенного*, чтобы мне 'было уступлено*⁸² право прохода.

23. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к Сабину». Помпоний предлагает тонкий вопрос: если кто-либо предполагает, что заключена мировая сделка его наследодателем или лицом, прокуратором которого он является, и дал (что-либо) как бы во исполнение мировой сделки, тогда как в действительности мировой сделки заключено не было, то имеет ли место требование о возвращении? И он говорит, что можно истребовать обратно, так как дано было в силу ложного основания. Я считаю, что следует сказать то же, если не была выполнена мировая сделка, вследствие которой было дано; но то же самое нужно сказать, если мировая сделка была расторгнута.

1. Если после судебного решения кто-либо заключит мировую сделку и произведет платежи, то он может истребовать обратно, так как признано, что (данная) мировая сделка не имеет никакой силы: это установил рескриптом император Антонин со своим божественным отцом (Септимием Севером). Но то, что получено по такой мировой сделке, может быть удержано и зачтено в счет причитающегося по судебному решению. Но как быть, если принесена апелляция или неизвестно, было ли вынесено судебное решение и имеет ли решение силу? И более правильно, что мировая сделка имеет силу; следует думать, что рескрипт применяется в тех случаях, когда мировая сделка заключена по поводу решения, не подлежащего сомнению, которое не может быть оспорено никакими средствами.

2. Также если что-либо дано в силу мировой сделки, заключенной по поводу алиментов, оставлен-

⁸² Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ111

ных по завещанию, то ясно, что может быть истребовано то, что дано, так как (эта) мировая сделка является недействительной согласно сенатусконсульту.

3. Если кто-либо, заключив мировую сделку, тем не менее был затем присужден⁸³, то, хотя бы это произошло в силу умысла⁸⁴, решение имеет силу. Если мировая сделка была заключена до принятия иска к рассмотрению, то желающему произвести засвидетельствование спора может быть противопоставлена эксцепция об умысле; но если мировая сделка была заключена после принятия иска к рассмотрению, то тем не менее можно использовать эксцепцию об умысле, ибо действует со злым умыслом тот, кто предъявляет дальнейшее требование вопреки мировой сделке. Таким образом, и присужденный к уплате может предъявить требование о возвращении того, что он дал в силу мировой сделки. Конечно, на самом деле он дал для определенной цели, и обычно не истребуют обратно то, что было дано для определенной цели, когда цель достигнута. Но здесь не считается, что цель достигнута, так как мировая сделка не соблюдается. Таким образом, когда возникает обратное истребование, эксцепция о мировой сделке не имеет места, ибо не должны иметь места ни обратное истребование, ни эксцепция.

4. Если какой-то закон изначально установил иск в двукратном или четырехкратном размере, то следует сказать, что уплаченное в силу его на ложном основании можно истребовать обратно.

24. Он же в 46-й книге «Комментариев к Сабину». Если тот, кто мог защитить себя постоянной эксцепцией, обещал что-либо, чтобы освободиться (от обязательства), хотя знал, что эксцепция будет ему полезна, то он не может предъявить кондикцию.

25. Он же в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если два лица дали за ответчика поручительство на сумму в 10, затем ответчик уплатил три, а после этого поручители уплатили по пять каждый, то признано, что тот, кто уплатил позднее, может истребовать три; и это правильно, так как после того, как должник заплатил три, остался долг в размере семи, и по уплате этих семи три уплачены при отсутствии долга.

26. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо уплатил не основной капитал, но проценты, которые он не должен был платить, то он не может истребовать их обратно, если он уплатил их на капитал, который является предметом долга; но если он заплатил свыше ^<законного предела*⁸⁵, то божественный Север в своем рескрипте дал указание, - и это право мы применяем, - что хотя

⁸³ Решение было вынесено против него.

⁸⁴ Злого умысла противника.

⁸⁵ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ113

это и не может быть истребовано обратно, но следует зачесть это в основной капитал, и если затем он уплатил основной капитал, то основной капитал может быть истребован обратно, как недолжно уплаченный⁸⁶. Поэтому и до того как, основной капитал был уплачен, уплаченные проценты, превышающие законный размер, могут быть истребованы обратно, как если бы это был капитал, не являющийся предметом долга. Как быть, если он уплатит одновременно (и капитал, и проценты)? Можно сказать, что и в этом случае имеет место обратное требование.

1. Проценты свыше двойного (размера капитала) и проценты на проценты не могут быть включены в стипуляцию и не могут быть предметом требования, а уплаченные - могут быть истребованы обратно, так же как проценты на будущие проценты.

2. Если кто-либо, ошибочно считая себя обязанным уплатить основной капитал, уплатил проценты, то он может предъявить кондикцию; и он не считается сознательно уплатившим недолжное.

3. Мы считаем, что уплачено недолжное не только тогда, когда лицо вообще не было должно, но и тогда, когда в силу какой-либо постоянной эксцепции предмет долга не мог быть истребован⁸⁷; поэтому и в последнем случае может быть произведено истребование, разве что кто-либо уплатил, зная, что он огражден эксцеп-цией.

4. Если, будучи должен 100, я передал участок (стоимостью) в 200, как будто я был должен 200, то, как Марцелл пишет в 20-й книге дигест, может быть осуществлено истребование обратно, и остается стипуляция на 100. Ведь хотя и установлено, что переданная вместо денег вещь дает освобождение (от обязательства), однако если в силу ложного размера долга⁸⁸ передана вещь большей стоимости, то не происходит приравнения части вещи к деньгам⁸⁹ - ибо никто помимо своей воли не принуждается к общности, - но остается кондикция в отношении всей вещи, и обязательство остается неприкосновенным; но земля удерживается (кредитором), пока не уплачены причитающиеся деньги.

5. Тот же Марцелл говорит, что если лицо, которое должно уплатить деньги, дало масло большей стоимости, считая большим размер долга, или лицо, которое должно дать масло, дало масло, считая, что оно должно большее количество, то подлежит истребованию излишек масла, а не все масло, и в силу

⁸⁶ Речь идет о том случае, когда капитальный долг был уплачен без зачета уплаченных раньше процентов. Если уплатой процентов капитал погашен не целиком, то предметом обратного требования является часть капитала, равная сумме уплаченных процентов.

⁸⁷ Ср. Vat fr. 266 (примеч. рея.).

⁸⁸ Ложного представления о размере долга.

⁸⁹ То есть не может создаться такого положения, когда часть вещи, соответствующая по своей стоимости размеру долга, переходит к кредитору, а остальная часть вещи остается принадлежащей должнику и таким образом возникает общность имущества между кредитором и должником.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ115

этого обязательство погашается.

6. Тот же Марцелл добавляет, что если сделана оценка словно должны целое (поместье), в то время как мне должны часть поместья, (и) произведена уплата полной цены поместья, то можно истребовать обратно не всю цену, но цену части, не являющейся предметом долга.

7. Но именно постоянная эксцепция порождает кондикцию, как написал Юлиан в 10-й книге (дигест), и если покупатель поместья обязал своего наследника, чтобы он освободил продавца от договорного обязательства продажи, а затем продавец, не зная (об этом), передал вещь, то он может предъявить кондикцию по поводу этого поместья; и то же самое (можно сделать), если он (умерший) обязал (наследника) освободить своего должника, а тот, не зная, заплатил.

8. Если тот, кто уплатил сыну, находящемуся во власти отца, когда был его пекули-арным должником, при этом не знал, что он (сын) лишен пекулия, то он освобождается (от долга); если он знает (об этом) и платит, то нет места кондикции, потому что он сознательно платит недолжное.

9. Если сын, находящийся во власти отца, взяв взаймы, уплатит (долг) вопреки Македонианову сенатусконсульту и, сделавшись наследником своего отца, захочет потребовать монеты (обратно), то посредством эксцепции он будет устранен от виндикации монет.

10. Если кто-то, словно на основании соглашения тяжущихся сторон, по которому они обязывались подчиняться приговору избранного ими третейского судьи, неверно присужденный к уплате, уплатит, то он может (уплаченное) истребовать обратно.

11. У владельца наследства (по цивильному праву) или наследственного имущества (по преторскому праву), если он защищает наследство в суде, можно истребовать кондикционным иском недолжно уплаченное; если же он не защищает (его в суде), то можно истребовать обратно даже уплаченный долг.

12. Вольноотпущенник, считая, что он должен предоставить патрону услуги, выполнил их. Он не может предъявить кондикцию, хотя бы он произвел исполнение, считая себя обязанным, - так писал Юлиан в 10-й книге дигест: ибо вольноотпущенник должен (предоставлять) услуги патрону в силу природы⁹⁰. Но даже если услуги в пользу патрона не были выполнены, а, когда от него (вольноотпущенника) потребовали услугу, он договорился с патроном о выплате стоимости услуги и уплатил, он не может истребовать (деньги) обратно. Но если он предоставил патрону не личные, а ремесленные услуги, например живописные или другие, в то время как думал, что он должен (это сделать), то следует рассмотреть (вопрос о том), может ли он предъявить кондикцию. И Цельс в 6-й книге дигест полагает, что такова суть услуг, что они не являются одинаковыми и не предоставляются одним и тем же человеком

⁹⁰ По естественному праву.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ117

одному и тому же. Ведь по большей части сила человека, возраст, (обстоятельства) времени и естественный удобный случай изменяют содержание услуг, и потому кто-либо не может (их) вернуть по своей воле. Но эти услуги, говорит он, допускают денежную оценку. И иногда возможно, говорит он, что одно мы предоставляем, а предъявляем кондикцию по поводу другого. Как, например, я дал недолжное земельное владение и предъявляю кондикцию о возвращении плодов; или (дал) человека (раба), которого не должен был отдавать, и ты его продал без малейшего обмана, тогда, конечно, ты должен отдать только то, что имеешь из цены; или я сделал человека (раба) дороже посредством своих расходов, разве это не должно быть оценено? Так и в предложенном для рассмотрения случае, говорит он, может быть предъявлена кондикция (по поводу того), за сколько я должен был бы нанять эти услуги. Но если на него (вольноотпущенника) были возложены патроном личные услуги? - спрашивается в 20-й книге дигест у Марцелла. И Марцелл говорит, что он не обязан (их выполнять), если только они не связаны с занятием каким-либо ремеслом (ведь по приказу патрона эти и другие (услуги) должны оказываться); но если, когда от него потребовали личных (услуг), он оплатил (их), то он не может предъявить кондикцию ни к тому кредитору, которому он заплатил, и которому было уплачено из уважения к другому, и кто получил свое, ни к патрону, так как ему они (услуги) причитаются в силу природы.

13. Спрашивается: если я, пообещав 10 или (раба) Стиха, уплачу пять, то могу ли я предъявить кондикцию? Рассмотрение (этого вопроса) начинается с того, освобождаюсь ли я от (обязательства по уплате) пяти, ибо если я освобождаюсь, то кондикция не будет иметь места, если не освобождаюсь, то кондикция будет иметь место. Считается, как написал Цельс в 6-й книге и Марцелл в 20-й книге дигест, что половина обязательства не уничтожается, и поэтому тому, кто заплатил пять, следует находиться в состоянии неопределенности (относительно того), освобождается ли он (от обязательства), и можно истребовать у него остальные пять или Стиха, и если он предоставит остальные пять, то считается, что он и прежние долги уплатил; если же он предоставит Стиха, то он может предъявить кондикцию о возврате пяти, как недолжно уплаченного. Так последующая уплата подтвердит, были ли предыдущие пять уплачены как должное или как недолжное. Но Цельс спрашивает: следует ли меня выслушать, если после уплаты пяти и Стих будет отдан в уплату, и я предпочту иметь пять, а Стиха возвратить? И он полагает, что (при таких обстоятельствах) возникает кондикция о возврате пяти, хотя, когда и то и другое было уплачено одновременно, предоставляется на мое усмотрение удержать за собой то, что я хочу.

14. Он же говорит, что если у верителя два наследника, то нельзя произвести исполнение в пользу одного, выплатив пять, а другомуКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 119

уплатить долей (права на) Стиха; то же самое (правило соблюдается), если наследниками должника являются двое. Соответственно, в таком (случае) освобождение от обязательства не имеет места, (это происходит), разве лишь если или и тому и другому уплачено по пять, или и тому и другому - уплачено долями (права на) Стиха.

27. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». (Тот), кто, думая, что он должен, в определенном месте уплатил недолжное, может истребовать обратно в каком угодно месте, ведь (ошибочное) мнение платящего не распространяется на обратное истребование того же самого.

28. Он же в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если судья неосновательно освободил кого-либо (от обязанности платежа) и освобожденный уплатит добровольно, то он не может предъявить требование о возвращении.

29. Ульпиан во 2-й книге «Обсуждений». Иногда личность (уплатившего) дает основание для истребования обратно, например если уплатил подопечный без разрешения опекуна, или безумный, или тот, кому запрещено управление имуществом; ибо несомненно, что (при платеже, произведенном) этими лицами, вообще имеет место истребование обратно. «И если (уплаченные) монеты еще сохранились, то они подлежат виндикации; если они потреблены, то будет иметь место кондикция^>91.

30. Павел в 10-й книге «Обсуждений». Если платит (тот), кто является и кредитором, и должником одновременно, *в тех случаях, в которых (взаимное) погашение (долга) не имеет места^>92, то он не имеет (права предъявить) иск о возврате как бы недолжно уплаченного, но (предъявляет) иск по поводу своего кредита.

31. Он же в 1-й книге «Мнений». Тот, кто по ошибке гарантирует кредитору больше, чем составляет (его) наследственная доля, имеет (право предъявить) кондикционный иск о недолжно обещанном.

32. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если лицо, обязанное передать (раба) Памфила или (раба) Стиха, передало их обоих вместе и, после того как оба они были переданы, оба умерли или умер один, то нет требования о возвращении; то, что сохранилось, остается в качестве произведенного исполнения.

1. Когда поручитель заключает соглашение о том, что у него не потребуют деньги, и по неопытности все же платит, то он может предъявить кондикцию к стипулятору, и потому основной должник при этом остается обязанным (платить), сам же он (поручитель) защищен своей эксцепцией. И совершенно не имеет значения, поручитель ли платит или его наследник. Если же основной должник станет наследником этого поручителя и заплатит, то он не может истребовать (уплаченное) обратно и не освободится (от обязательства).

⁹¹ Согласно А. Пернисе, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁹² Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 121

2. Если женщина придерживается такого мнения, что считает себя обязанной (что-то дать) вместо приданого, то, что бы она ни дала под названием приданого, она не истребует это обратно, ибо после отказа от ошибочного мнения остается основание родственных отношений, исходя из которого уплаченное она не может требовать обратно.

3. Кто обещал передать вообще человека (раба), подобен тому, кто должен (передать) человека (раба) или 10; и потому, если он считал, что он обещал дать (именно) Стиха, и дал его, он предъявляет кондикцию о возвращении; и предоставлением любого другого (раба) он может освободиться (от обязательства).

33. Он же в 39-й книге «Дигест». Если я возвел здания на твоей земле и ты владеешь этими зданиями, нет места для кондикции, так как между нами не заключено никакой сделки. Ибо тот, кто уплатит деньги, не являющиеся его долгом, тем самым заключает некоторую сделку; но собственник, вступая во владение зданием, возведенным на его земле другим лицом, не совершает никакой сделки. Но и в том случае, если лицо, возведшее строение на чужом участке, само передало (собственнику земли) владение (строением), оно не будет иметь кондикции, так как оно не делает ничего (собственностью) получающего, но собственник начинает обладать своей вещью. И потому известно, что если кто-либо, считая себя наследником, отремонтировал входящий в состав наследства дом, то он никаким другим способом не сможет получить свои расходы, кроме как путем удержания (этого дома в своих руках).

34. Он же в 40-й книге «Дигест». Если тот, кому было оставлено все наследство посредством фидеикомисса, и особенно поместье, дал 10 (монет) наследнику и наследник заявил, что принимает наследство, и выдал его (фидеикомиссарию) на основании «Требеллианова сена-тусконсульта*, то тот не имел правового основания давать деньги, и потому то, что он дал под этим предлогом как бы ради исполнения условия, он истребует обратно посредством кондикции.

35. Он же в 45-й книге «Дигест». (Тот), кто уплатил из-за дела, не защищенного им (перед судом), хотя бы впоследствии он был готов (его) защищать, не будет истребовать обратно то, что уплатил.

36. Павел в 5-й книге «Извлечений из дигест Алфена у Вара». Чей-то раб без ведома господина одолжил в безвозмездное пользование чашу. Тот, кому он ее одолжил, отдал ее в залог и бежал. Тот, кто принял ее, говорил, что он вернет (ее) не иначе, как если получит деньги. Он получил (деньги) от молоденького раба и возвратил чашу. Спрашивали, можно ли у него истребовать обратно деньги. Ответил, что если тот, кто взял чашу в залог, знал, что у него хранится в качестве залога чужая (чаша), то он связал себя кражей, и потому если онКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 123

получил деньги от молодого раба ради выкупа краденого, то можно (их) истребовать обратно. Но если он не знал, что у него хранится чужая (чаша), то он не является вором; также если деньги ему были уплачены рабом от имени того, от кого он принял залог, то нельзя (их) у него истребовать обратно.

37. Юлиан в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Я купил у тебя моего раба, не зная, что это мой раб, и заплатил тебе деньги; я думаю, что во всяком случае деньги подлежат обратному истребованию, и на этом основании мне принадлежит кондикция вне зависимости от того, знал ли ты, что этот раб мой, или не знал этого.

38. Африкан в 9-й книге «Вопросов». Брат взял в долг деньги у брата, когда они (оба) были под властью одного и того же (лица), а после смерти отца он уплатил ему (заимодавцу). Спрашивали, может ли он истребовать (уплаченные деньги) обратно. Он ответил, что, во всяком случае, пропорционально той доле (наследства), которую он сам унаследовал от отца, он будет истребовать обратно, однако пропорционально той (доле), наследником которой стал брат, он в том случае сможет истребовать обратно, если брату досталось не меньше из его пекулия. Ведь представляется, что натуральное обязательство, которое существовало, было устранено тем самым, что брат приобрел часть пекулия, так что если этот (пекулий) был завещан в форме легата помимо наследственной доли и тому самому сыну-должнику, то на этом основании происходит вычет этого долга братом (из подлежащей выплате суммы при предъявлении против него иска). И это больше всего соответствует тому мнению, которое одобрял Юлиан, что если он был бы должен что-то постороннему (лицу), и тем (это) было бы взыскано после смерти отца, то по иску о разделе наследства он получил бы от сонаследников столько, сколько мог бы у них истребовать кредитор посредством иска о пекулии. Итак, если процесс о разделе наследства ведется (тогда), когда дело еще в исходном положении, справедливо, чтобы пекулий был разделен так, чтобы сонаследником предоставлялось (возмещение) вплоть до его (пекулия) размера без изъятия. Далее следует, что тот, кто вынужден защищаться против постороннего, гораздо больше должен быть гарантирован, что он не понесет потери в том, что он должен брату.

1. Спрашивается: если отец дал сыну взаймы, а сын после своего освобождения из-под отцовской власти уплатил, то может ли он истребовать уплаченное обратно? Ответил: если у отца ничего не осталось из пекулия, то требовать нельзя; ибо доказательством того, что остается натуральное обязательство, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то отец вычтет (из пекулия) то, что ему был должен сын.

2. Напротив, если отец задолжает сыну и уплатит после освобождения сына из-подКНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 125

отцовской власти, то он не может истребовать обратно: ибо и здесь доказательством того, что натуральное обязательство сохраняется, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то засчитывается то, что отец был должен сыну.

3. Я получил достаточную (часть) легата, и, когда поручитель мне уплатил, оказалось, что легат был недолжный; считается, что поручитель может (уплаченное) истребовать обратно.

39. Марциан в 8-й книге «Институций». Божественные Север и Антонин ответили рескриптом, что если кто-то, когда он мог получить обеспечение (на случай необходимости расплаты по долгам наследства) от того, кому следует выдать наследство по фидеикомиссу, не позаботился (об этом), то он может истребовать обратно уплаченное им сверх должного, как будто недолжно (уплаченное).

40. Он же в 3-й книге «Правил». (Тот), кто имеет постоянную эксцепцию, может истребовать обратно уплаченное по ошибке, но это происходит не всегда. Ибо, если эксцепция дается ради того, с кем ведется процесс, он может (уже) уплаченное истребовать обратно, как случается в отношении сенатусконсульта о принятиях на себя чужого долга⁹³; когда же эксцепция дается для отвращения⁹⁴ того, кому причитается долг, то напрасно уплаченное не истребуется; например, если подвластный сын вопреки Македонианову сенатусконсульту возьмет заем и, став домовладыкой, уплатит (этот долг), то обратно он (это) не истребует.

1. Если часть дома, которая оставлена по фидеикомиссу с отсрочкой исполнения, сгорит до наступления срока (передачи) фидеикомисса и наследник восстановит ее за свой счет, то известно, что следует вычесть (эти) издержки из фидеикомисса, и если он передаст* дом без вычета, то можно предъявить кондикцию по поводу 'неопределенного предмета требования*⁹⁵, как будто он дал сверх должного.

2. Если патрон договорится с вольноотпущенником, что не будет требовать от него услуг, то что бы ни было впоследствии уплачено вольноотпущенником, можно истребовать обратно.

41. Нераций в 6-й книге «Пергаментов». И если подопечный уплатил то, что он обещал в силу стипуляции, совершенной без согласия опекуна, то уплаченное может быть истребовано обратно, так как подопечный не является должником и согласно природе⁹⁶.

⁹³ Имеется в виду sc.Velleianum 46 г. н.э., который запретил женщинам в какой бы то ни было форме принимать на себя чужие долги и ссылка на который в форме эксцепции допускалась претором (примеч. ред)

,_;⁹⁴ Имеется в виду, что подобная эксцепция дается для того, чтобы отвращать потенциальных истцов от вступления в соответствующие правоотношения с потенциальными ответчиками, лишая их исковой защиты (примеч.ред)

⁹⁵ Согласно Пфлюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

⁹⁶ По естественному праву.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ127

42. Ульпиан в 68-й книге «Комментариев к эдикту». Штрафы обычно не истребуются обратно после того, как они были уплачены.

43. Павел в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Надо сказать, что если кто-нибудь принесет присягу, что он не должен совершить предоставление, происходит отказ от всякого спора, а также в таком случае уплаченные деньги можно истребовать обратно.

44. Он же в 14-й книге «Комментариев к Плавцию». Требование о возвращении не может быть предъявлено к лицу, которое получило свое, хотя бы платеж был произведен не действительным должником, а другим лицом.

45. Яволен во 2-й книге «Из Плавция». Если тот, кто продал наследство и передал (его) покупателю, не удержал то, что был должен ему умерший, то он может (это) истребовать обратно, потому что уплаченное сверх должного правильно будет возвращено посредством кондикции.

46. Он же в 4-й книге «Из Плавция». (Тот), кто от имени наследника выплатил недолжные легаты из монет самого наследника, самолично истребовать (их) обратно не может. Но если он передал монеты наследника без его ведома, то собственник, говорит он, правильно их виндицирует. То же самое относится к телесным вещам.

47. Цельсв 6-йкниге «Дигест». Ты по ошибке обещал недолжные деньги, их уплатил тот, кто за тебя поручился. Я полагаю, что если поручитель уплатил от твоего имени, то ты будешь иметь обязательство перед поручителем, (а) стипулятор - перед тобой. И не следует ждать, чтобы ты признал совершенное юридическое действие действительным, так как ты сам можешь считаться ранее поручившим то, чтобы от твоего имени было уплачено. Если же поручитель от своего имени уплатил (то), что не был должен, то он сам может истребовать (это) обратно у стипулятора, так как он уплатил недолжные по праву народов деньги. Что же он не сможет приобрести у того, кому он уплатил, он приобретет у тебя посредством иска о поручении, если только не устранит истребующего (долг) по неведению посредством эксцепции.

48. Он же в 6-й книге «Дигест». Если (тот), кто пообещал, что он даст 10 (монет) при условии, если нечто им самим будет сделано, или, когда вообще что-либо будет сделано, даст то, что он обещал, прежде, чем это будет сделано, то не будет считаться, что он исполнил то, что пообещал, и поэтому он может истребовать (уплаченное) обратно.

49. Модестин в 3-й книге «Правил». Деньги могут быть истребованы обратно лишь от того, кому они каким-либо образом уплачены, а не от того, в чью пользу они пошли.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ129

50. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если кто-либо сознательно уплатил недолжное с намерением впоследствии истребовать это обратно, то он не может истребовать обратно.

51. Он же в 6-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если мы произведем исполнение вследствие тех оснований, сообразно с которыми мы имеем право удержания, а права истребования не имеем, то истребовать обратно не сможем.

52. Он же в 27-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Мы совершаем предоставление или в силу какого-либо основания, или для какого-либо дела; в силу основания, имевшего место в прошлом, например когда я даю по той причине, что я от тебя что-либо получил или ты что-либо сделал, - так что если даже основание является ложным⁹⁷, то истребование этих денег не имеет места; а для какого-либо дела дается, чтобы нечто совершилось, а если этого не совершится, то может быть предъявлено требование о возвращении (предоставленного).

53. Прокул в 7-й книге «Писем». Господин предоставил по завещанию своему рабу свободу, (с условием:) если раб даст (мне) 10. Так как раб не знал, что это завещание не имеет силы, то мне было дано 10. Спрашивается: кто может предъявить требование о возвращении? Прокул ответил: если сам раб дал монеты из пекулия, хотя господин этого ему не разрешил, то монеты остаются монетами господина, и их следует требовать не путем кондикции, а путем вещного иска⁹⁸. Если же другое лицо по просьбе раба дало свои монеты, то они стали моими, и господин раба, от имени которого даны деньги, может их истребовать путем кондикции. 'Но более справедлив и полезен прямой путь: само то лицо, которое дало деньги, получает обратно свое'⁹⁹.

54. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». В силу всех оснований, не имевших правовой силы или не приведших к результату, имеет место кондикция, если исполнение произошло по ошибке.

55. Он же в 6-й книге «Вопросов». Если городское строение сдаст в аренду лицо, незаконно присвоившее его, тогда то, что оно получит под названием арендной платы, тем, кто уплатил (ее), обратно истребоваться не будет, но он (присвоитель) будет иметь обязательство перед собственником. И то же самое (положение) права будет (относиться) к плате за провоз на кораблях, которые именно он (присвоитель) отдаст в аренду или сам осуществит (на них плавание), а равно и к оплате за рабов, работы которых будут именно им (присвоителем) сданы в аренду. Ибо если раб, не сданный внаймы, принесет плату своему присвоителю как собственнику, то деньги не

⁹⁷ Ты передал что-либо или сделал что-либо в силу ложного основания.

⁹⁸ Путем виндикации этих монет.

⁹⁹ Согласно А. Фаберу, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

5 - 7982КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ131

будут принадлежать получающему. А если он получит плату за провоз на кораблях, которые сдал в аренду собственник, а равно квартирную плату (за проживание) в доходных домах, то из-за (получения им) недолжного он обязывается в пользу того, кто не освободился от обязательства (произведенным со своей стороны) исполнением. Следовательно, то, что обычно говорят, что к присвоителю можно предъявить кондикцию по поводу плодов, имеет место тогда, когда плоды принадлежали собственнику.

56. Он же в 8-й книге «Вопросов». Для тяжбы о (возврате) недолжно уплаченного достаточно неопределенности по поводу того, временной или постоянной является защита посредством эксцепции. Ибо если кто-нибудь условливается, что иск не будет предъявляться (до тех пор), пока Тиций не станет консулом, то, так как в момент смерти Тиция может сделаться постоянной эксцепция, которая существует до времени вступления Тиция в консульскую должность, с полным основанием говорится, что то, что тем временем уплачивается, истребуется обратно. Ведь как соглашение, которое приостановлено на определенный срок, допускает кондикцию не в большей степени, чем если должник платит непосредственно после установления срока, совершенно так же защита права, которая имеет неопределенное основание, имеет значение условия.

57. Он же в 3-й книге «Ответов». После того как опекун уплатил недолжное от имени несовершеннолетнего, несовершеннолетнему принадлежит кондикция.

1. Кредитор поручил, чтобы долг был возвращен его прокуратору. Так как было уплачено больше денег, (чем нужно), прокуратору предъявляется иск ввиду уплаты недолжного. Но если он (кредитор) прямо поручил, чтобы было уплачено больше денег, то будет (право на) иск к тому, кто поручил, по поводу уплаты недолжного, который (иск) не считается уничтоженным, если ранее тяжба была напрасно предпринята против прокуратора.

58. Он же в 9-й книге «Ответов». Отпущенному на свободу рабу (некто) оставил фидеикомисс так (под таким условием), (что он получит его), если станет свободным по завещанию. После получения денег он без (участия) судьи был объявлен свободнорожденным; (в таком случае) будет иметь место обратное истребование недолжного фидеикомисса.

59. Он же во 2-й книге «Определений». Если поручитель, по праву освобожденный (от уплаты), по ошибке уплатит деньги, то (ему), истребующему (их) обратно, не будут препятствовать. Если же должник и сам потом по ошибке заплатит деньги, то он не будет истребовать обратно, так как предыдущая уплата, которая была недействительной, не уничтожила ни натуральное обязательство, ни цивильное, если должник оставался обязанным.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ133

60. Павел в 3-й книге «Вопросов». Юлиан же отрицает, что должник, уплативший после принятия тяжбы к рассмотрению, но еще до окончания процесса, может предъявить требование о возвращении, так как он не может предъявить требования о возвращении ни в случае своего освобождения¹⁰⁰, ни в случае присуждения к уплате; ведь хотя бы он и был освобожден, однако по природе¹⁰¹ он остается должником. И подобным ему является тот, говорит (Юлиан), кто пообещал (уплатить независимо от того), прибудет ли корабль из Азии или не прибудет, потому что оба варианта исполнения обязательства берут свое начало из одного и того же основания.

1. И когда кто-нибудь с намерением обновить обязательство пообещал под условием то, что он должен безусловно, то, как полагают многие, уплатив в то время, когда еще не определено, существует обновленное обязательство или нет, он может уплаченное истребовать обратно, так как все еще остается неизвестным, на основании какого обязательства он платит. То же самое происходит даже в том случае, если ты полагаешь, что одни и те же деньги безусловно и (затем) под условием, с намерением обновления обязательства обещали разные лица. Но здесь есть и одно отличие, ведь известно, что на основании стипуляции безусловной или под условием будет являться предметом долга одно и то же.

61. Сцевола в 5-йкниге «Ответов». Опекуны несовершеннолетнего уплатили некоторым кредиторам отца из отцовского наследственного имущества, но позднее из-за недостаточности имущества они не допустили малолетнего к принятию отцовского наследства. Спрашивается: должны ли кредиторы возвратить только то, что им было уплачено опекунами несовершеннолетнего сверх (должного), или все, что они получили? Я ответил, что 'если (кому-то из кредиторов) ничего не было сделано со злым умыслом, то тем не следует (ничего возвращать) опекуну или малолетнему*¹⁰², остальные ^<же^> кредиторы на ту (сумму), что была уплачена сверх долга, обязываются к уплате.

62. Волузий Мециан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Хотя фидеи-комисс, сделанный предметом стипуляции, не является долгом, однако, так как он был сознательно обещан (лицом), действующим ради соблюдения верности (данному слову), подлежит (исполнению).

63. Гай в единственной книге «О казусах». Нераций передает случай, когда кто-то то, что уплатил, не может истребовать обратно, как будто он отдал долг, и, однако, он не освобождается (от обязательства). Например, это происходит в том случае, если тот, кто, будучи должен (передать) определенного человека (раба), отдал раба, согласно завещанию

¹⁰⁰ В случае отказа в предъявленном к нему иске

¹⁰¹ По естественному праву.

¹⁰² Согласно С. Солацци, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ135

получившего свободу под условием; ведь он потому не освобождается (от обязательства), что не вполне сделал человека (раба достоянием) стипулятора, и, однако, он не может истребовать его обратно, так как отдал долг.

64. Трифонин в 7-й книге «Обсуждений». Если господин был должен что-либо рабу и уплатил это после освобождения раба, то, хотя бы он и считал, что отвечает перед рабом по какому-либо иску, он не может истребовать обратно (уплаченное им), ибо признал естественный долг. Так как свобода содержится в естественном праве, а владычество (над рабами) введено в силу права народов, то смысл должного и недолжного при применении кондикции следует понимать по началам естественного права¹⁰³.

65. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». В конце концов, чтобы вообще рассуждать об обратном истребовании, следует знать, что дается (оно) или в силу мировой сделки, или в силу какого-либо основания, или из-за (наличия) условия, или для какого-то дела, или из-за (платежа) недолжного; во всех этих (случаях) получают право обратного истребования.

1. При этом то, что дается на основании мировой сделки, пусть (это) будет обыкновенный пустяк, (обратно) не истребуется; ибо, если был спор, то самое, из-за чего от спора отказываются, представляется (его) причиной. Но, если обнаруживается очевидное заведомо неправомерное требование и мировая сделка остается незавершенной, будет дано право обратного истребования.

2. Также то, что дается в силу какого-либо основания, истребовать обратно нельзя. Положим, я подумал, что он содействовал моим делам, хотя бы этого не было, (и тогда то, что я дал ему), истребовать обратно нельзя, ибо я хотел подарить, хотя имел (об обстоятельствах дела) ложное представление.

3. Но я могу предъявить кондикционный иск, чтобы истребовать обратно то, что я предоставил под условием (оставления мне) легата или наследства, если или легат не был мне завещан, или легат был отменен, поскольку я дал, не имея намерения заключать договор, и «так как цель, ради которой я совершил предоставление, не достигнута*¹⁰⁴. То же самое (происходит) и если я отказался или не смог вступить в наследство. Нельзя сказать то же самое, если мой раб назначен наследником под условием, и я совершу предоставление (на этом основании), а затем он, отпущенный на свободу, вступит (в наследство), ибо в этом случае цель (предоставления) достигнута.

4. Если нечто дано для совершения какого-либо дела, то на основании честности и справедливости предоставляется требование о возвращении, например, если я тебе дал, чтобы ты совершил какое-либо действие, а ты этого не

¹⁰³Naturaliter - букв, «естественным образом».

¹⁰⁴ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рад).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ137

сделал.

5. Тому, кто требует обратно недолжно предоставленное, должны быть возвращены и плоды, и ребенок, рожденный рабыней, но за вычетом произведенных (ответчиком) расходов.

6. В случае совершенного при отсутствии долга предоставления зерна следует принимать во внимание качество зерна и, если (получивший зерно) потребил его, следует истребовать цену.

7. Если предоставлено право проживания, то я предъявляю кондикцию о деньгах не в той сумме, за которую я мог бы сдать жилье, но в той сумме, за которую ты снял бы его.

8. Если при отсутствии долга я отдал тебе раба и ты отпустил его на свободу, то, если ты сделал это, зная то, (что я тебе не должен), ты будешь нести ответственность (передо мной) в размере его стоимости, если - не зная, то будешь нести ответственность не (в размере стоимости), 'но в отношении (стоимости) услуг этого вольноотпущенника, и чтобы возвратил его наследство¹"¹⁰⁵.

9. «Недолжное» - это не только то, что вообще не является предметом долга, но и то, что является предметом долга одному, а уплачено другому, или то, что был должен один, а уплатил другой, как если бы он сам был должником.

66. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». Эта кондикция, проистекающая из понятий честного и справедливого, введена для того, чтобы по обыкновению истребовать то, что принадлежит одному и находится без основания у другого.

67. Сцевола в 5-й книге «Дигест». Стих, получив свободу по завещанию того, кого он считал своим господином, при условии, что он в течение 10 лет со дня смерти (господина) выплатит наследникам 10 ежегодных взносов, на протяжении восьми лет давал заранее установленное количество (денег), как было приказано, затем узнал, что он - свободнорожденный, и остальные годы не платил и был объявлен свободнорожденным. Спрашивали: может ли он деньги, которые выплатил наследникам, истребовать обратно, как недолжно уплаченное, и посредством какого иска? Я ответил, что, если он (Стих) дал те деньги, которые были приобретены и не из его услуг, и не из имущества того, кому он добросовестно служил (в качестве раба), он может (их) истребовать.

1. Опекун кредитору своего подопечного уплатил больше, чем (тот) был должен, и не поставил (это) в счет сироте по иску из опеки; я спрашиваю: имеет ли он (опекун) право обратного истребования против кредитора? Ответ: имеет.

2. Так как Тиций имел много кредиторов, в числе которых был и Сей, свое имущество частным образом, совершив продажу, он уступил Мевию, чтобы последний удовлетворил кредиторов. Однако Мевий как должные уплатил Сею деньги, которые были уже уплачены Тицием. Когда позднее у должника, Тиция, отыскиваются расписки о получении

¹⁰⁵ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ139

кредитором уплаченных по частям денег, спрашивается: кому скорее принадлежит право требовать возврата недолжно уплаченных денег, должнику, Тицию, или Мевию, который стал прокуратором в своем деле? Ответил, что соответственно с тем, что было предложено на рассмотрение, (право обратного истребования принадлежит) тому, кто уплатил позже.

3. Тот же (человек) спросил, препятствует ли обратному истребованию соглашение, которое при окончательных расчетах обычно приписывается в таком виде: «на основании этого договора никакого судебного спора между нами больше нет». Ответил, что (для рассмотрения) не предлагается ничего (такого), почему оно (может) препятствовать (обратному истребованию).

4. Луций Тиций не достигшему 25-летнего возраста Гаю Сею дал в долг определенную сумму денег и от него получил некоторую (сумму) в качестве процентов, и наследник несовершеннолетнего Гая Сея наместником провинции в отношении Публия Мевия был восстановлен в прежнем положении, чтобы он не платил долг, связанный с наследством, и наместник не разъяснил что-либо и не объявил, следует (ли) истребовать обратно проценты на этот же капитал, которые выплатил несовершеннолетний Сей. Я спрашиваю: может ли проценты, которые несовершеннолетний Гай Сей, пока был жив, уплатил кредитору, его наследник истребовать обратно? Ответил, что в соответствии с тем, что предлагается (для рассмотрения), предъявлять кондик-цию в отношении того, что покойный уплатил в качестве процентов, нельзя. Также я спрашиваю, что если ты полагаешь, что истребовать (проценты) обратно нельзя, то может ли наследник удержать их из другого долга? Ответил, что этого также нельзя (делать).

Титул VII. О кондикции в отношении того, что находится у кого-либо без основания¹⁰⁶

1. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к Сабину». Имеется и этот вид кондикции, если кто-либо обещал без основания или если кто-либо уплатил недолжное. 'Кто без основания дал обещание, тот не может истребовать вещь¹⁰⁷, которую он не дал, но (может истребовать) само обязательство*¹⁰⁸.

1. Однако если он дал обещание в силу какого-либо основания, но это основание не получило осуществления¹⁰⁹, то следует сказать, что имеет место кондикция.

2. Было ли обещано при отсутствии основания обещания с самого начала, или

¹⁰⁶ Ср. С. 4.9 (примеч. pea.).

¹⁰⁷Quantitatum - букв, «количество». Вероятно, имеются в виду вещи, определенные родовыми признаками.

¹⁰⁸ Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁰⁹ Имеются в виду, в частности, те случаи, когда контрагент не дал встречного удовлетворения, расчет на которое был основанием обещания.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ141

было основание, но оно прекратилось или не получило осуществления, во всех случаях следует сказать, что будет иметь место кондик-ция.

3. Известно, что только то может истребоваться посредством кондикции у кого-нибудь, что либо поступило к нему по неправомерному основанию, либо досталось для неправомерной цели.

2. Он же в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если сукновал подрядился для мытья одежды и затем, при ее утере, когда подрядчику был предъявлен иск из договора найма, он заплатил собственнику цену (утерянной вещи), а собственник позже нашел одежду, - при помощи какого иска подрядчик должен истребовать ту цену, которую он дал? И Кассий говорит, что он может не только предъявить иск из договора найма, но может предъявить собственнику кондикцию. Я (Ульпиан) полагаю, что он в любом случае обладает иском из договора найма; но задан вопрос, может ли он предъявить кондикцию, ведь он дал не недолжное. Мы полагаем, что, разве что как будто было совершено предоставление без основания, может быть предъявлена кондикция (в данном случае). Ведь, так как одежда найдена, представляется, что как будто предоставление было совершено без основания.

3. Юлиан в 8-й книге «Дигест». Те, кто связаны обязательством без основания, могут действовать при помощи кондикции, ^<предмет которой не определен*¹¹⁰, чтобы освободиться (от обязательства). И не имеет значения, принял ли кто-либо все обязательство без основания или принял большее (обязательство), чем ему следовало, кроме того, что в одном случае кондикцией пользуются для того, чтобы освободиться от обязательства полностью, а в другом - чтобы получить облегчение: например, тот, кто обещал 10 (монет), если он не имел никакой причины для обещания, пользуется кондикцией, предмет которой не определен, чтобы получить освобождение от всей стипуляции; а если, когда он должен был обещать пять (монет), обещал 10 (монет), пользуется кондикцией, предмет которой не определен, чтобы освободиться от долга пяти^>т.

4. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Не имеет значения, с самого ли начала было дано без основания или основание, в силу которого было дано, потом не наступило.

5. Папиниан в 11-й книге «Вопросов». Предполагавшая выйти замуж за своего дядю по материнской линии выдала деньги в качестве приданого, но не вышла замуж. Был задан вопрос: может ли она истребовать эти деньги? Я сказал: когда деньги даны в силу основания, которое является постыдным для дающего и принимающего, то кондикция отпадает, и при совершении деликта обоими положение

¹¹⁰ Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).

¹'' Согласно Ф. Айзелю, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред).КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ143

владельца¹¹² лучше. В силу такого рассуждения кто-нибудь, может быть, даст ответ, что эта женщина не может предъявить кондикцию. Но правильно можно защищать то положение, что в указанном случае было не постыдное основание, но (вовсе) не было основания, так как деньги, которые были даны, не могли быть обращены в приданое; (не было постыдного основания), так как деньги были даны не для временного внебрачного сожительства, но для брака¹¹³.

1. Дала деньги в качестве приданого мачеха пасынку, невестка свекру и не вышла замуж. Кондикция, как кажется на первый взгляд, отпадает, так как с точки зрения права народов совершается кровосмешение; однако более правилен взгляд, что в этом случае не было никакого основания для предоставления приданого и, таким образом, кондикция имеет место.

44

Ш1

¹¹² То есть для получившего деньги.

¹¹³ Для понимания этого места следует иметь в виду, что брак между дядей и племянницей был запрещен.