Яков Кротов. Путешественник по времени. Вспомогательные материалы: VI век.

Дигесты Юстиниана

К оглавлению

КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ

Титул I. Об иске, вытекающем из поручения, и об обратном иске¹

1. Павел в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Обязательство из поручения основывается на соглашении заключающих контракт.

1. Поэтому поручение может быть принято через посредство вестника или на основании письма.

2. Равным образом, написало ли лицо «прошу», или «желаю», или «поручаю», или любое другое слово, имеется иск из поручения.

3. Также обязательство, вытекающее из поручения, может быть отложено² или поставлено в зависимость от условия.

4. Поручение ничтожно, если оно не является безвозмездным, ибо оно ведет свое происхождение из обязанности³ или из дружбы, и, следовательно, плата противоречит обязанности; если привходят деньги, то дело рассматривается скорее как наем.

2. Гай во 2-й книге «Повседневных дел>У. (Договор) поручения заключается нами таким образом, что я даю тебе поручение или только в моих интересах, или только в чужих интересах, или в моих и чужих интересах, или в моих и твоих интересах, или в твоих и чужих интересах. Если же я дал тебе поручение только в твоих интересах, то поручение является излишним и потому из него не возникает никакого обязательства.

1. Имеется поручение только в моих интересах, например, если бы я дал тебе поручение вести мои дела, или купить мне имение, или дать поручительство за меня.

2. Только в чужих интересах - например, если я дал тебе поручение вести дела Тиция, или купить ему имение, или дать поручительство за него.

3. В моих и чужих интересах - например, если я дал тебе поручение вести дела мои и Тиция, или купить имение мне и Тицию, или дать поручительство за меня и Тиция.

4. В твоих и моих интересах -например, если бы я дал тебе поручение предоставить процентный заем лицу, берущему взаймы для моих дел.

5. В твоих и чужих интересах -например, если бы я дал тебе поручение предоставить Тицию процентный заем; если же я дам поручение дать взаймы без процентов, то это поручение является поручением только в чужих интересах.

6. В твоих интересах дается поручение, если бы я дал тебе поручение, чтобы ты лучше употребил твои деньги на покупку имения, чем дал их взаймы под проценты, или наоборот, чтобы ты лучше дал взаймы под проценты, чем употребил деньги на покупку имения; поручение этого рода является

¹ Прямой иск из поручения (actio mandati directa) имеет доверитель против поверенного. Обратный иск (actio mandati contraria) имеет поверенный против доверителя. Ср. содержание титула с lust. Inst. III. 26; С. 4. 35.

² Поручение может быть дано таким образом, что оно должно быть выполнено в будущем.

³Officium - в данном случае это слово имеет смысл «нравственная обязанность».

⁴ = lust. Inst. III. 26 pr. 5; 6 (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ445

скорее советом, чем поручением, а потому не обязательно; ибо ни на кого не возлагается обязательство в силу дачи им совета, даже если совет не принес пользы тому, кому он был дан; так как каждый волен сам исследовать, пригоден ли совет для него.

3. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Впрочем, что касается характера договора поручения, то иногда положение доверителя не становится ни лучше, ни хуже, а иногда может стать лучше, но никогда - хуже

1. И конечно, если я дал тебе поручение, чтобы ты купил мне какую-либо вещь, и ничего не установил относительно цены, и ты купил, то с обеих сторон возникает иск.

2. Если даже я установил цену, а ты купил за большую цену, то некоторые (юристы) отрицали, что тебе принадлежит иск, основанный на поручении, хотя бы ты был готов отказаться от взыскания (с меня того), что заплачено тобой сверх (указанной мной цены); ибо несправедливо, что у меня нет к нему иска, если он этого не хочет, а ему дается иск ко мне, если он этого захочет.

4. Гай во 2-й книге «Повседневных дел». Но Прокул правильно считает, что он может предъявить иск в пределах установленной цены, ■=и это мнение на самом деле является более справедливым*.

5. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Итак, пределы договора поручения должны старательно охраняться.

1. Ведь считается, что тот, кто вышел за пределы, сделал нечто иное, (чем предусмотрено поручением), и, если он не исполнил принятое на себя поручение, то он несет ответственность.

2. Поэтому, если я дам тебе поручение, чтобы ты купил дом Сея за 100, а ты купил дом Тиция, стоящий гораздо дороже, однако за (те же) 100, или даже за меньшую цену, то ты не рассматриваешься как выполнивший поручение.

3. Равным образом если я дам тебе поручение, чтобы ты продал мое имение за 100, а ты продашь его за 90, и я буду требовать (возвращения) имения, то мне не может быть противопоставлена эксцепция, 'разве что ты предоставил мне недостающую по сравнению с моим поручением разницу⁵ и сохранил в неприкосновенности мои интересы*⁶.

4. Также если господин приказал рабу продать вещь за определенную цену, а тот продал ее дешевле, то, подобно вышеизложенному, господин может виндицировать вещь, и его требование не может быть устранено какой-либо эксцепцией, «разве что ему было предоставлено возмещение убытков*⁷.

5. Положение давшего поручение может сделаться лучшим, если я дам тебе поручение купить (раба) Стиха за 10, а ты купил его дешевле или за ту же цену, но с присоединением чего-либо к (купленному) рабу⁸; в обоих случаях ты действовал не превосходя цены или в пределах цены.

⁵ Букв «остаток, который отсутствует в силу моего поручения»

⁶ Согласно С Риккобоно, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

⁷ Согласно С Риккобоно, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

⁸ Если за 10 продан не только раб, но и еще что-либоКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ447

6. Ульпианв 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если в целях вознаграждения установлен гонорар, то будет иметься иск, вытекающий из поручения.

1. Если кому-то поручено управлять делами, то здесь подходит этот иск (из поручения), и неправильно применять к нему иск из ведения дел. Ведь он обязан не потому, что вел дела, но в силу принятия на себя поручения. Поэтому принявший поручение подлежит ответственности, даже если он не вел (никаких дел).

2. Если я позволил, чтобы некто поручился в форме стипуляции или вступился каким-либо другим способом за меня, я отвечаю по иску из поручения, и этот иск будет иметь место, кроме как если когда кто-либо вмешается в дело как против (своей) воли, либо с намерением совершить дарение, либо ведя чужие дела без поручения.

3. Поручение, имеющее своим содержанием постыдное действие, ничтожно, и потому не может быть предъявлен этот иск.

4. Если я тебе дал поручение (по некоему делу), которое не затрагивает собственно моих интересов, например чтобы ты поручился за Сея, или предоставил кредит Тицию, у меня будет в отношении тебя иск из поручения, как пишет Цельс в 7-й книге дигест, и я (равным образом) обязан тебе.

5. Конечно, если я дам тебе поручение, имеющее значение для тебя, то нет никакого иска, вытекающего из поручения, разве что и для меня это (поручение) имело значение.

6. У Юлиана в 13-й книге дигест спрашивается: если доверитель приказал своему прокуратору взять (у него) взаймы некую сумму денег и давать (их) в рост на свой риск таким образом, чтобы только определенные проценты тот уплачивал доверителю, а если (поверенный) сможет дать деньги в рост под более высокие проценты, то обогащался бы (за счет этого излишка) сам, то следует считать, утверждает (Юлиан), что (прокуратор) принял деньги взаймы. Конечно, если ему было поручено управление всеми делами, он также несет ответственность по иску, вытекающему из поручения, как это обычно бывает с должником, который вел дела своего кредитора.

7. Некий Марий Павел поручился за Дафнида, договорившись о денежном вознаграждении за свое поручительство; и по поводу долга другого лица на случай тяжбы выговорил себе предоставление определенных денег. Претор Клавдий Сатур-нин приказал ему уплатить более высокие проценты, и тот же Сатурнин запретил ему воспользоваться судебной защитой. Однако мне кажется, что он ранее поручился за уплату присужденного по судебному решению и был как бы покупателем иска, и он хотел иском из поручения истребовать от Дафнида ту сумму, к уплате которой он был присужден. Но в высшей степени правильно Божественные братья постановили, что он не имеет никакого иска из-за его лукавства, потому что соглашение о денежном вознаграждении он присоединил к такой покупке иска⁹ под видом соглашения о плате за расходы. Но Марцелл так говорит о том, кто поручился за принятые взаймы деньги: что если же имелось в виду, что он

⁹ Здесь термин «покупка» (redemptio) имеет переносное значение, и redemptio в данном случае может переводиться как «переуступка», «приобретение» {примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ449

ручается на свой риск, то у него нет в распоряжении никакого иска, если же на самом деле не это имелось в виду, то ему скорее принадлежит иск по аналогии. Это мнение согласуется с порядком вещей.

7. Папиниан в 3-й книге «Ответов». Если в экстраординарном порядке начинает истребоваться жалованье, обещанное в качестве подтвержденного долга прокуратору, то следует рассмотреть, хотел ли доверитель вознаградить (его) за труд, и поэтому также нужно, чтобы (этим) соглашениям оказывалось доверие (со стороны магистрата), или же поверенный вопреки добрым нравам выкупил результат судебных процессов из-за более крупной денежной премии (причитающейся с ответчика в пользу истца)¹⁰.

8. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если я назначу ^<прокуратора^> и он не возвратит мне документов, относящихся к делу, то по какому иску он отвечает? И Лабеон считает, что он несет ответственность по иску из договора поручения и что является необоснованным мнение признающих, что на этом основании можно предъявить иск из хранения; ибо во всяком контракте следует принимать во внимание (его) начало и основание.

1. Если в силу злонамеренного соглашения «прокуратора*¹¹ с противником последний освобожден судом от ответственности, то к прокуратору может быть предъявлен иск, вытекающий из поручения; но если он не является платежеспособным, тогда, как говорит (Лабеон), должен быть дан иск о злом умысле против ответчика, который был освобожден от ответственности в силу его злонамеренного соглашения (с прокуратором).

2. Но и установлено, что тот, кто принял на себя ведение судебного процесса, подлежит иску из поручения.

3. Если кто-либо дал другому лицу вести дела того, кто дал поручение ему, то он будет иметь иск, вытекающий из поручения (к лицу, которому он дал поручение), так как и он сам несет ответственность, 'а несет ответственность (перед давшим ему поручение) потому, что может вести дела^>|2. Ибо хотя в народе говорится, что поверенный не может назначить другого поверенного до принятия тяжбы к рассмотрению судом, однако имеется иск из поручения, ибо (поверенный) не может сделать это только лишь для судебного разбирательства.

4 Если опекуны поручили своему товарищу по опеке купить раба для своего подопечного юноши и он его не купил, имеется ли против него только иск из поручения или одновременно и иск из поручения, и иск об опеке? Юлиан делает различие: нужно узнать,

¹⁰Redemptor htium - спекулятивный скупщик долговых требований к должникам, оказавшимся в стесненных обстоятельствах Этому положил конец lex Anastasiana (498 г), запретив цессионарию требовать от должника за переданное требование больше, чем сам он заплатил кредитору (примеч ред)

¹¹ Согласно А Пернисе. интерполяция Юстиниана (примеч ред)

¹² В этом фрагменте речь идет о привлечении поверенным заместителя поверенный имеет иск к своему заместителю, а хозяин имеет иск к своему поверенному

15- 7982КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ451

какого рода раба опекуны поручили своему соопекуну купить, ибо если это был раб излишний или даже обременительный, тот (соопекун) будет подвергнут иску из поручения, а не иску об опеке; но если это был раб необходимый, тогда не один этот (опекун) подлежит иску об опеке, но и остальные. Поскольку и если они поручили (купить раба, а тот не купил), то они сами подлежат иску об опеке, так как не приобрели раба, необходимого (опекаемому) юноше. Следовательно, для них не является оправданием, что они поручили это сделать своему соопекуну, так как они должны были купить этого раба. Тем не менее они будут иметь иск из поручения, потому что не было исполнено (их) поручение. Напротив, Юлиан говорит, что именно тот опекун, который купит этого раба, будет предъявлять иск из поручения против своих соопекунов.

5. Если свободный человек, когда он служил как раб, находясь в чьем-либо добросовестном владении, поручил Тицию выкупить его и дал деньги из того пекулия, который следует (после освобождения) за ним и (который) не должен был остаться у добросовестного покупателя, и Тиций после уплаты покупной цены освободил его, а затем тот был объявлен свободнорожденным, то, утверждает Юлиан, он имеет иск из договора поручения против того лица, которому он поручил выкуп себя (для отпущения на свободу), но в этот иск из договора поручения входит лишь то, чтобы (покупатель) препоручил ему самому иски, которые имеет против того, у кого приобрел (этого раба). Конечно, если были уплачены деньги из пекулия, принадлежащего добросовестному покупателю, то, говорит Юлиан, никакие иски не могут быть ему препоручены, так как никаких (исков) он не имеет, когда покупатель тому (домовладыке) заплатил собственные деньги. Даже, говорит (Юлиан), тот (покупатель, если еще он не произвел уплату), останется подлежащим иску из продажи, но и этот иск будет бесполезным, так как (лишь) сколько (продавец) приобрел (от этой сделки), столько и нужно будет предоставить по иску из покупки.

6. Иск из поручения имеется тогда, когда появляется интерес того, кто дал поручение; если же не имеется никакого интереса, то иск из поручения отпадает, и иск этот имеет место лишь постольку, поскольку есть интерес. Как, например, я дал тебе поручение, чтобы ты купил имение; если для меня был интерес в том, чтобы имение было куплено, то ты отвечаешь по иску; если же это имение я куплю сам или купит для меня другой и это сделано без какой-либо разницы для меня, то иск из договора поручения отпадает. Я дал поручение, чтобы ты вел дела; если ничто не утрачено (из моего имущества), хотя никто не вел (мои) дела, то отпадает иск, вытекающий из поручения, или (иск отпадает), если другой надлежащим образом провел (порученное тебе) дело. И тот же вывод следует одобрить и для сходных дел.

7. Если поручители заплатили за счет должника, не зная, что должник (ранее) уже заплатил или освободился от долга формальным признанием долга погашенным со

15»КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ453

стороны кредитора или по соглашению, они не будут подлежать иску из поручения.

8. Что относится и к иску поручителя. И это можно понять из рескрипта Божественных братьев, слова которого таковы: «Катуллу Юлиану. Если те, которые поручились за тебя, были присуждены заплатить большую сумму, чем требовало правовое основание долга, то, зная (об этом) и будучи сведущими (в таких делах), они (тем самым) отказались от (права на) апелляцию, и ты можешь оградить себя от них, предъявляющих иск из поручения, справедливостью судьи». Следовательно, если они не знали, то их незнание является оправданным. Если они знали, то на них ложится необходимость обжалования судебного решения, иначе если они не обжаловали, то, значит, поступали со злым умыслом. Однако что, если бедность не позволила им (этого сделать)? Они имеют оправдание в своей бедности. Но и если они сообщили должнику перед свидетелем, чтобы, если он считает, (что долг на самом деле меньше), он сам подал апелляцию, я думаю, это верно для них.

9. Рассматривается как действующий с умыслом тот, кто не предоставляет того, что он может предоставить.

10. Поэтому если я дал тебе поручение, чтобы ты купил человека (раба) и ты купил, то ты несешь передо мной ответственность за предоставление (мне этого раба). Но если ты в силу умысла пренебрег (поручением) совершить покупку, 'например ты за деньги уступил другому возможность купить (данную вещь)^>|3, или не совершил покупки вследствие грубой вины, 'например если ты из благосклонности к другому лицу допустил совершение покупки этим последним¹*¹⁴, - то ты являешься ответственным. Но и если раб, которого ты купил, бежал, то, если по твоему злому умыслу (он сделал это), ты будешь нести ответственность, если же не имели место ни злой умысел, ни небрежность, ты не будешь нести ответственность, кроме как в отношении того, чтобы если он перешел ранее под твою власть, то ты бы позаботился о том, чтобы его вернуть. Но и если вернешь, то должен передать (его доверителю). И если были даны гарантии на случай эвикции или если ты можешь требовать предоставления тебе этих гарантий, то я считаю достаточным, если ты уступаешь мне (право требования) по этому иску, чтобы ты сделал меня прокуратором в моем деле, и ты предоставляешь не больше, чем получишь.

9. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Ты должен также предоставить гарантии в отношении своих действий.

10. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». То же самое и в отношении земельного участка, если прокуратор его купил. Ведь от него требуется не более чем добросовестность при исполнении поручения.

1. Но и если прокуратор получает гарантию относительно здоровья раба,

¹³ Согласно Ф Дизелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

¹⁴ Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред)КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ455

или если ему следует получить подобную гарантию, или если ему гарантируется (отсутствие) каких-либо других пороков у раба, то следует сказать то же самое. 'Но если по небрежности он не заручился подобной гарантией, то он (сам) будет присужден к уплате^>15.

2. Если мой прокуратор собрал плоды с участка земли, который он для меня купил, то их он также должен вернуть во исполнение судебного решения.

3. Если мой прокуратор имеет мои деньги, то он во всяком случае уплачивает мне проценты за просрочку. Но и в том случае, если он дал мои деньги взаймы под проценты и взыскал проценты, то мы будем последовательны, если скажем, что он должен предоставить (мне полученную им выгоду) вне зависимости от того, сделал он это по моему поручению или нет; ибо соответствует принципам добросовестности, чтобы из чужого (имущества) не извлекалось выгоды; если же он не пустил деньги в оборот, но обратил их на свои потребности, то к нему предъявляется требование о процентах, которые законным образом¹-¹⁶ обычно встречаются в (тех или иных) местностях. Наконец, Папиниан утверждает, что даже если прокуратор, получив проценты, обратил их в свою пользу, то он должен вернуть и проценты (с этих процентов).

4. Если кто-то поручил Тицию принять заемные деньги у своих управляющих, то, пишет Папиниан в 3-й книге «Ответов», он не будет действовать иском из поручения, поскольку имеет того обязанным в отношении займа. И поэтому он не может требовать проценты как будто из договора поручения, если они не были включены в стипуляцию.

5. Тот же Папиниан в той же книге сообщает присужденному к уплате поручителю, который потому поручился, поскольку доверитель поручил прокуратору, чтобы тот принял заемные деньги, что (в этом случае) должен быть дан иск по аналогии, как будто (иск) из назначения управляющего, поскольку и здесь как бы назначил (доверитель) того (управляющим) для принятия заемных денег.

6. Если я поручил кому-либо, чтобы Тиций ему стипулировал, я могу предъявить иск из поручения к тому, кому я поручил (это), для того, чтобы он освободил этого (Тиция от принятого им обязательства) формальным заявлением о принятии исполнения. Или если я сочту лучшим, то буду предъявлять иск с тем, чтобы он передал право требования мне или (тому), кому я захочу (его передать). И Папиниан в той же книге пишет, что, если мать отдала приданое за дочь и стипулировала немедленно или позже по поручению своей дочери, она отвечает также по иску из поручения, хотя она сама дала деньги на приданое.

7. Если кто-либо поручил, чтобы только в том случае сделки, совершенные его прокуратором или рабами, считались правомерными, если они совершали их при посредничестве Семпрония, то даже если размещение денег было плохо сделано, Семпроний не подвергнется иску из поручения, если только он не сделал ничего со злым умыслом.

¹⁵ Согласно А. де Медио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁶ Согласно Ж. Куяцию, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ457

И действительно верно, что тот, кто не с намерением быть прокуратором участвует в деле, но из дружеских чувств обещал (лишь давать) совет нуждающимся в наставлении прокураторам и управляющим относительно подлежащих управлению дел, не несет ответственности по иску из поручения, но если что сделает по злому умыслу, подвергается не иску из поручения, но скорее иску о злом умысле.

8. Если я дал моему прокуратору поручение, чтобы он дал Тицию мои деньги взаймы без процентов, а прокуратор дал эти деньги не без процентов, то рассмотрим, должен ли он предоставить мне (проценты). И Лабеон пишет, что он должен предоставить проценты, хотя я дал ему поручение давать деньги безвозмездно; однако если он давал деньги на свой риск, то, как говорит Лабеон, в силу поручения не может быть предъявлен иск о процентах.

9. Тот же Лабеон утверждает, и это верно, что этот иск допускает вычеты. И как, например, прокуратор обязан вернуть плоды, точно так же следует вычесть расходы, которые он сделал при сборе плодов. Но и если он на свою поездку, когда поехал в имение, сделал расходы, я думаю, что ему следует также вычесть эти расходы, разве что он получал жалованье за свой труд и состоялась договоренность, что путевые расходы он совершает за свой счет, 'то есть за счет (своего) жалованья'¹⁷.

10 Он же (Лабеон) говорит, что если прокуратор, не имея соответствующего поручения, сделал что-либо для удовольствия¹⁸, то следует разрешить ему взять себе (сделанное), если это может быть взято без ущерба для хозяина, «разве что хозяин принял (на себя) счет этих расходов*¹⁹

11. Поручители и доверители, даже если они исполнили обязательство без суда, имеют иск из поручения

12. Вообще Юлиан говорил, что если поручитель упустил связанную с его личностью эксцепцию, которую основной должник не мог использовать, то, если эта эксцепция ведет к умалению достоинства, он имеет иск из поручения. А если (он упустил ту эксцепцию), которую основной должник мог использовать, то, если сознательно сделал это, он не будет иметь иска из поручения, если только он имел возможность предъявления иска относительно предмета спора и его истребования, с тем чтобы он сам скорее принял на себя процесс либо от своего имени, либо от имени прокуратора

13 Если кредитор ради совершения дарения сделал в пользу поручителя формальное заявление о признании обязательства исполненным с его стороны, то я думаю, что, если кредитор желал вознаградить этого поручителя, последнему полагается иск из поручения, тем более если кредитор распоряжением на случай смерти или по легату освободит его от обязательства

¹⁷ Согласно Ф Айзелю, средневековая глосса (примеч ред)

¹⁸ Произвел расходы, не являющиеся необходимыми, например на украшение

¹⁹ Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред)КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ459

11. Помпоний в 3-й книге «Из Плавция». Если тому, в отношении кого я был присужден к уплате по поручительству, я стал позже наследником, то мне принадлежит иск из поручения.

12. Ульпианв 31-й книге «Комментариев к эдикту». Однако, если не ради вознаграждения, но из-за собственно дарения поручителю (кредитор) отказался от (своего) иска, тот не будет предъявлять иск из договора поручения.

1. Марцелл же признает, что если кто-либо, намереваясь совершить дарение в пользу поручителя, заплатит за него кредитору, то поручитель имеет иск из поручения.

2. Однако он (Марцелл) говорит, что если подвластный сын или раб был поручителем и я заплачу за них, намереваясь совершить дарение в их пользу, то домовладыка или хозяин не будет действовать иском из поручения; это потому, что не домовлады-ке хотел подарить (тот, кто заплатил).

3. Однако, если раб-поручитель заплатит, его хозяин будет действовать иском из договора поручения, там же утверждает тот же Марцелл.

4. Если подвластный сын поручился без разрешения отца, иск из поручения не применяется, если ничего не было в составе пекулия (сына). Но если с разрешения (отца он заплатил) или заплатил из пекулия, то его отец тем более имеет (право на) иск из договора поручения.

5. Если я поручил подвластному сыну, чтобы он заплатил за меня, его отец будет действовать иском из договора поручения, будь то сам он совершил платеж или сын из пекулия, утверждает Нераций, что имеет основание, поскольку для меня безразлично, кто платит.

6. Если я поручил подвластному сыну заплатить за меня и он заплатит после эманципации, то правильно, что следует предоставить сыну иск на основании фактических обстоятельств дела, а отцу, совершающему (этот) платеж после эманципации сына, следует предоставить иск из ведения чужих дел без поручения.

7. Предъявляют обратный иск лица, принявшие поручение, например тот, кто принял на себя ведение дел или какого-либо одного дела.

8. Поэтому Папиниан предлагает такой вопрос: если патрон, купив имение и уплатив за него две трети цены, приказал передать это имение своему вольноотпущеннику с тем, что последний уплатит остаток цены²⁰, а затем, по уплате цены, вольноотпущенник согласился, чтобы патрон продал имение, может ли вольноотпущенник истребовать обратно треть цены? И (Папиниан) говорит: если вольноотпущенник с самого начала принял на себя выполнение поручения, а не принял (имение) в дар, то он может путем обратного иска требовать возвращения цены, остающейся за вычетом арендной платы, которую он извлек за промежуток времени²¹; если же патрон сделал вольноотпущеннику дар, то дело рассматривается таким образом, что впоследствии и вольноотпущенник одарил патрона.

9. Если ты дал мне поручение, чтобы я купил тебе какую-либо вещь, и я куплю на мои

²⁰ Смысл: вольноотпущенник, уплатив треть цены, вступит во владение имением.

²¹ Между переходом имения к вольноотпущеннику и продажей имения.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ461

деньги, то я буду иметь иск, вытекающий из поручения, о возмещении мне цены; если же я куплю на твои деньги, но добросовестно понесу какие-либо расходы на покупку вещи, то будет обратный иск, вытекающий из поручения; или если ты не захочешь принять купленную вещь; подобно этому -если ты дал мне какое-либо иное поручение и я понесу расходы на него (на выполнение поручения). Я могу требовать не только то, что я израсходовал, но и проценты. Но должны быть допущены не только проценты из просрочки, но на самом деле судья должен принять во внимание, если (например) кто-либо взыскал со своего должника (деньги) и заплатил (их), в то время как (поверенный) мог бы получить (с должника) наибольший процент (если бы не должен был заплатить по поручению). Ведь в высшей степени справедливо принять в расчет то, что (поверенный) мог бы получить. Или если он сам взял бы взаймы под больший процент, чтобы заплатить по поручению. Но и если (поверенный) не освободил должника от (уплаты) процентов, однако он сам все же потерял их, или если он освободил (должника) на меньшие (проценты), а сам взял взаймы под больший процент, чтобы освободить свою совесть (то есть чтобы выполнить поручение), то не сомневаюсь, что он должен истребовать по иску из поручения и проценты. И, (как установлено), все это судья решит исходя из требований справедливости и добросовестности.

10. Я дал тебе деньги, чтобы ты заплатил моему кредитору, а ты этого не сделал: ты должен предоставить мне проценты, если кредитор может требовать от меня деньги, которые я должен, с процентами. Так император Север Адриан предписал Демонст-рату.

11. Если распутный юноша поручил тебе, чтобы ты поручился за проститутку, и ты сознательно принял это поручение, то ты не будешь иметь иск из поручения, потому что это равно тому, как если бы ты сознательно дал взаймы деньги на разврат. Но и если кто-либо другой прямо поручил тебе, чтобы ты дал взаймы проститутке, из поручения он не будет обязываться (в твою пользу), потому что поручение будет противно доброй совести.

12. Когда кто-то написал своему другу в письме так: «Я прошу тебя, чтобы ты рекомендовал моего друга Секстилия Кресцента», он не будет нести ответственность по обязательству из поручения, поскольку (в письме) написано скорее о рекомендации человека, чем о поручении.

13. Если кто-либо поручил дать взаймы денег подвластному сыну, принимающему их не вопреки (Македонианову) сенатусконсульту, но на том основании, по которому домовладыка обязывается иском из пекулия, или иском о поступившем в имущество, или иском о том, что совершено по приказу (домовладыки), такое поручение будет дозволенным (законом). Я скажу даже больше, что, если есть сомнение, не вопреки ли сенатусконсульту он принимает деньги, и я откажусь ему дать вопреки сенатусконсульту и тот, кто меня уверяет, что тот берет взаймы не вопреки сенатусконсульту, предоставляет поручительство и говорит: «Мой риск, можешь давать взаймы», - тогда считается, что возникает поручение, и он подлежитКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ463

ответственности по иску из поручения.

14. Если я дам кому-либо поручение дать взаймы деньги после того, как он уже это сделал, поручения не существует, как в высшей степени верно говорит Папиниан. Однако, если я тебе поручил, чтобы ты подождал и не принуждал немедленно должника к уплате и дал ему время, по (указанным) деньгам будет риск мой; и я считаю правильным, что всякий риск, связанный с (этим) долгом, должен относиться к доверителю.

15. Он же (Папиниан) говорит, что если опекун поручает хотя бы и ^<своему бывшему подопечному или его попечителю* взять на себя или принять долг, который он сделал, то здесь имеется обязательство из поручения.

16. Если я дам поручение взыскать деньги, а затем изменю (свою) волю, то принадлежит ли мне или моему наследнику иск, вытекающий из поручения? И Марцелл говорит, что этот иск отпадает, так как с прекращением воли погашается поручение. Что если ты дал поручение взыскать деньги и затем запретил это делать, (но уже) взысканное ты принял, тогда должник будет освобожден от обязательства.

17. Так же и Марцелл пишет: если кто-то кому-то поручил, чтобы ему после смерти он поставил памятник, его наследник может предъявить иск из поручения. Однако если тот, кто принял поручение, сделал памятник за свой счет, то я думаю, что ему принадлежит иск из поручения, если ему не было дано поручение, чтобы он поставил памятник за свой счет. (Поверенный) может даже истребовать исковым порядком у того, кто поручил это сделать, чтобы он дал ему денег на строительство, особенно если он уже сделал какие-то приготовления к работам.

13. Гай в 10-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». То же самое, если я поручил тебе, чтобы ты после моей смерти купил участок земли для моих наследников.

14. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Нет сомнения, что наследник поручителя, если заплатит, имеет иск из поручения. Но, если он продал наследство и покупатель заплатил (за него), спрашивается: будет ли здесь иск из поручения? И Юлиан в 13-й книге пишет, что постольку наследнику принадлежит иск из поручения, поскольку он (в свою очередь) подвержен иску из покупки, чтобы он передал свои иски (покупателю), и постольку принадлежит (покупателю) иск из покупки, поскольку может (наследник) совершить предоставление.

1. Если у поручителя окажется два наследника и один из них покупает наследство у своего сонаследника и платит стипулятору (кредитору) все то, за что поручился покойный, его сонаследник будет обязан ему из стипуляции или из купли-продажи. По этой причине он будет иметь иск из поручения.

15. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Если я дал тебе поручение купить имение, а затем написал, чтобы ты не покупал, а ты купил прежде, чем узнал о моем запрещении, то я обязан перед тобой на основании поручения, дабы тот, кто принял поручение, не потерпел ущерба.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ465

16. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо дал мне поручение сделать что-либо в моем имуществе и я это сделаю, то спрашивается: имеется ли иск, вытекающий из договора поручения? Цельс в 7-й книге дигест говорит, что это он ответил, когда говорилось, что Аврелий Квинт дал поручение своему гостю, врачу, устроить на свои средства в садах, которые тот имел в Равенне и в которые (Аврелий) имел обыкновение ежегодно удаляться, площадку для игры в мяч, и паровую баню, и другое, нужное для его здоровья. За вычетом того, насколько его здания увеличились в своей стоимости, остаток произведенных тем расходов может быть взыскан с него (Аврелия) путем иска, вытекающего из поручения.

17. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Если я поручил тебе, чтобы ты истребовал (по суду) у Тиция 10, и до того, как это взыскано (тобой), начну судиться с тобой иском из поручения, то, если ты истребуешь их до вынесения судебного решения, установлено, что ты должен подвергнуться присуждению к уплате.

18. Ульпиан в 40-й книге «Комментариев к Сабину». Тот, кто допускает, чтобы другой дал поручение дать ему взаймы денег, считается (сам) дающим (это) поручение.

19. Он же в 43-й книге «Комментариев к Сабину». Если мой раб поручил купить его самого с тем, чтобы затем его обратно выкупили, то Помпоний верно разъясняет (такой случай): может ли тот, кто выкупил раба, со своей стороны предъявить иск продавцу, чтобы тот принял раба обратно, поскольку иск из поручения существует и для той, и для другой стороны? Но было бы в высшей степени несправедливо, говорит Помпоний, чтобы из-за действий моего раба я был бы принужден взять обратно этого раба, отчуждение которого я хотел произвести навсегда, и в таком случае я должен обязываться по иску из поручения не больше, чем чтобы тебе я его продал.

20. Павел в 21-й книге «Комментариев к Сабину». В связи с поручением ничего не должно остаться у того, кто принял поручение, равно как он не должен терпеть ущерб, если он не смог взыскать деньги, данные взаймы под проценты.

1. Поручителю принадлежит иск о ведении чужих дел без поручения, если он поручился за отсутствующего. Ведь нельзя требовать по иску из поручения, когда этому не предшествовало само поручение.

21. Ульпиан в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Так как я поручился за тебя на основании поручения другого лица, я не могу иметь против тебя иск из поручения, поскольку я поручился только лишь по поручению другого лица. Но если во всяком случае я это сделал не для одного, но для обоих, я буду иметь иск из поручения также и против тебя, поскольку если вы оба мне поручили, чтобы я тебе дал деньги взаймы, и тот и другой будут мне обязаны.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ467

22. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если я поручил тебе, чтобы ты в определенный срок поручился за меня, и ты без каких-либо условий поручился и заплатил, то здесь более справедливо ответить, что тебе тотчас же не будет дан иск из поручения, но (только) когда наступит указанный срок.

1. Также обсуждалось, что если, хотя я был должен с указанием срока, ты поручился в отношении этого срока, а заплатил до срока, то тотчас ли появляется у тебя право на иск из поручения? И хотя многие считают, что иск из поручения (в таком случае) на самом деле уже имеется, но в размере меньшем настолько, насколько для меня представляло интерес, чтобы платеж состоялся с наступлением срока. Но лучше сказать, что до наступления срока нельзя судиться иском из поручения в отношении этой суммы, когда все еще имеется некоторая моя выгода в том, чтобы я не заплатил этот долг до срока.

2. Иногда случается, что я веду мое дело и, однако, имею иск по аналогии, вытекающий из поручения; например, когда мой должник на свой риск возлагает следуемый мне долг на своего должника²² или когда по просьбе поручителя я веду судебное дело с основным должником²³, ибо, хотя я и взыскиваю мой долг, тем не менее я веду дело и его²⁴; поэтому то, что я не получу, я буду взыскивать по иску, вытекающему из поручения.

3. Если (должник), чьи вещи, данные им в залог, подлежат продаже, дает подставным покупателям поручение купить эти вещи, то подразумевается поручение, хотя строго в соответствии с понятием поручения его здесь нет. Ведь, когда ты покупаешь свою вещь, покупка твоей вещи ничтожна в отношении твоей персоны.

4. Юлиан писал, что то, что обязательство из поручения имеется также и тогда, когда вещь принадлежит тому, кто дал поручение, в наибольшей степени доказывается тем, что, если при наличии многочисленных наследников, продающих (наследство), я поручу одному (из них), чтобы он купил наследуемое имущество, в том числе и свою собственную часть наследства, он обязывается по иску из поручения и обязывает (меня). И действительно, если он не продал вещь постороннему вследствие того, что принял поручение, следует, исходя из принципов добросовестности, предоставить ему цену, за которую он мог продать вещь. И, напротив, если покупатель не совершил покупку необходимой ему вещи по той причине, что (доверитель) предписал ему, чтобы он купил (вещь) для него, в высшей степени справедливо, чтобы по иску из поручения было предоставлено то, насколько для него (покупателя) представляло интерес иметь эту купленную вещь (самому).

5. Тот, чье имущество отобрано в императорскую казну, может дать другому лицу

²² И дает мне поручение взыскать этот долг.

²³ С главным должником.

²⁴ Лица, давшего мне поручение взыскать долг.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ469

поручение, чтобы тот купил имущество²⁵, и если он купит, то (к нему) может быть предъявлен иск по аналогии, если он не оправдает доверия²⁶. Это допущено, поскольку, что бы ни приобреталось впоследствии в пользу конфискованного имущества, это не причитается императорскому казначейству.

6, Тот, кто принял поручение ограбить священный храм, ранить или убить человека, ничего не может приобрести иском, вытекающим из поручения, ввиду постыдности поручения.

7. Если я дам тебе 100, чтобы ты дал их Тицию, а ты не дашь, но употребишь их, то, как говорит Прокул, ты отвечаешь и по иску из договора поручения, и по иску о краже; если же я дал тебе (100), чтобы ты дал (Тицию) то, что ты захочешь, - ты отвечаешь только по иску из договора поручения.

8. Если я поручил твоему рабу, чтобы он заплатил от моего имени то, что я тебе буду должен, то, пишет Нераций, хотя бы, взяв взаймы, раб внес деньги на твой счет, как будто принятые от меня, однако если он принял монеты от кредитора не с тем условием, чтобы отдать их от моего имени, то ни я не освобождаюсь от обязательства, ни ты не сможешь судиться со мной иском из договора поручения. А если (раб) получил деньги взаймы с тем условием, чтобы отдать их от моего имени, напротив, будет и то, и другое (освобождение от обязательства и иск из поручения). И не важно, другой кто-то или тот же самый раб принял от твоего имени то, что уплачивалось за меня. И это правильнее, поскольку всякий раз, как кредитор получает свои собственные деньги, не происходит освобождения должника (от обязательства).

9. Мой беглый раб, попав в распоряжение вора, получил деньги и приобрел на них рабов, и Тиций ^<посредством традиции* принял их от продавца. Мела говорит, что мне полагается иск из поручения, чтобы Тиций возвратил мне этих рабов, потому что считается, что Тицию мой раб дал поручение принять купленных рабов ^<посредством традиции*, если только по просьбе раба он это делал. А если без его (раба) желания продавец ^<совершил традицию* Тицию, тогда я могу действовать иском из покупки, чтобы их (рабов) продавец ^<передал* мне и чтобы продавец истребовал (рабов) кондикционным иском у Тиция, если он ^<передал* Тицию рабов, которых он не должен был передавать, хотя считал, что он должен (это сделать).

10. Если попечитель имущества (конкурсный управляющий) произвел продажу чего-либо из имущества и не заплатил эти деньги кредиторам, то Требаций, Офилий, Лабеон отвечают, что тем, кто был налицо, принадлежит иск из поручения против него, а тем, кто в это время отсутствовал, - иск из ведения чужих дел без поручения. Однако если он сделал это, исполнив (таким образом) поручение имеющихся налицо (кредиторов), то отсутствую-

²⁵ Имущество, конфискованное у лица, совершившего преступление (bona publicata), продавалось, а выручка вносилась в казну.

²⁶ Не передаст имущество лицу, у которого оно было конфисковано.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ471

щим не дается иск из ведения чужих дел без поручения, разве что против тех, кто поручил попечителю, как если бы они вели дела и за отсутствующих. А если они поручили это, так как считали себя единственными кредиторами, то отсутствующим следует дать иск, основанный на фактических обстоятельствах дела, против тех, которые дали поручение.

11. Предоставляется свобода не принимать на себя поручение, но принятое поручение нужно выполнить, если нет отказа от поручения, но принявший поручение может отказаться таким образом, чтобы право давшего поручение было сохранено неприкосновенным путем надлежащего выполнения дела либо самим (давшим поручение), либо другим лицом, или же если (оговорено договором), что убытки (связанные с отказом от поручения) падают на принявшего поручение. И если лицо, принявшее поручение что-либо купить, не произвело покупки и не заявило, что оно не собирается купить, и сделало это по своей, а не по чужой вине, то нужно, чтобы оно отвечало по иску, вытекающему из договора поручения; тем более оно подлежит ответственности, как писал и Мела, если оно отказалось в ущерб (давшему поручение) в такое время, когда (давший поручение) уже не мог произвести покупку надлежащим образом.

23. Гермогешан во 2-й книге «Извлечений из законов». Конечно, если на плохое здоровье, или на смертельную вражду²⁷,

24. Павел во 2-й книге «Мнению^. или на бесполезность предъявления исков,

25. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов», или на другую уважительную причину он ссылается (в свое оправдание), то он должен быть выслушан.

26. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Среди причин невыполнения поручения имеется и смерть давшего поручение, ибо поручение прекращается смертью. Если же оно выполнено вследствие незнания²⁹, то утверждают, что в интересах пользы (справедливости) должен быть предоставлен иск. И Юлиан писал, что в силу смерти доверителя поручение прекращается, но иногда обязательство продолжает свое существование.

1. Если кто-либо поручил своему должнику, чтобы тот уплатил Тицию, и должник уплатил после смерти кредитора и не зная об этой смерти, то следует освободить должника (от обязательства перед наследниками кредитора).

2. Считается, что поручитель понес расходы, даже если долг (за который он ручался) был переведен от него на его собственного должника, хотя бы тот и оказался неплатежеспособен, поскольку кредитор, который допустил перевод

²⁷ С лицом, с которым принявший поручение должен заключить сделку

²⁸ = Paul Sent II 15 1 (примеч ред)

²⁹ Речь идет о том случае, когда поверенный, не зная о смерти доверителя, выполнил поручение после его смертиКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ473

долга, создал (для себя) осуществимое долговое требование (против этого нового должника).

3. Если тот, кто захотел сделать дар поручителю, имел его кредитора своим должником и освободил того от долга, поручитель немедленно получит право на иск, вытекающий из поручения, поскольку не важно, заплатил ли (даритель) деньги кредитору (поручителя) или освободил его (от обязательства в обмен на прощение тем долга поручителя).

4. Кроме того, нужно знать, что поручитель не должен приобрести на основании иска, вытекающего из поручения, большую сумму, чем он заплатил.

5. По твоему поручению я поручился за долг в размере 10, и заплатил (его) прокуратору кредитора. Если это был настоящий прокуратор, я тотчас буду иметь к тебе иск, вытекающий из поручения, если же это оказался не прокуратор, то я истребую у него обратно (уплаченное).

6. Прокуратор не может поставить в счет доверителю все то, что он не собирался истратить, (если бы не принял поручения), например если он был ограблен разбойниками, или утратил вещь в силу кораблекрушения, или израсходовал что-либо в связи с наступившей болезнью его или его близких, ибо это следует отнести более к случайностям, чем к поручению.

7. Но когда раб, которого ты купил по моему поручению, обокрал тебя, говорит Нераций, то с помощью иска, вытекающего из поручения, ты можешь добиться, чтобы раб был передан тебе в силу ноксальной ответственности, ^<если, однако, не было твоей вины в том, что произошло*³⁰. А если я знал, каков этот раб (по натуре), и не предупредил, чтобы ты смог поостеречься, тебе следует возместить нанесенный ущерб в соответствующем объеме.

8. По поручению своего друга ремесленник купил раба за 10 и обучил его ремеслу, а затем продал за 20, и эту цену вынужден был передать (давшему поручение) на основании иска, вытекающего из поручения. Вскоре ввиду нездоровья человека (раба) он (ремесленник) был присужден к уплате в пользу покупателя³¹. Мела говорит, что это³² не должно быть возмещено ему (ремесленнику) давшим поручение³³, разве что болезнь раба наступила после того, как он был куплен, и наступила без злого умысла со стороны (ремесленника). Но будет противоположное решение, если (ремесленник) обучил раба по распоряжению лица, давшего поручение; в этом случае могут быть возмещены и плата (за обучение), и расходы по содержанию раба, «разве что дающий поручение просил поверенного, чтобы тот обучал раба бесплатно»³⁴.

³⁰ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³¹ Присужден к уплате скидки с покупной цены и т.д.

³² Уплаченное ремесленником покупателю.

³³ Давший поручение («друг») не обязан возместить ремесленнику то, что тот уплатил покупателю на основании судебного решения.

³⁴ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана [примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ475

27. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если кто-то кому-то другому написал, чтобы тот освободил своего должника (от обязательства) и что, мол, он сам заплатит те деньги, которые тот должен, он подлежит иску, вытекающему из договора поручения.

1. Если я «передам* тебе раба при том условии, чтобы ты после моей смерти отпустил его на волю, то возникает обязательство. Но может появиться основание для предъявления иска также и против моей персоны, как, например, если бы я захотел вернуть раба, раскаявшись в своем поступке.

2. Тот, кто принял поручение, если может его исполнить, не должен слагать с себя обещанного дела, иначе он будет присужден к возмещению понесенного доверителем ущерба. Однако если он поймет, что он на самом деле не может исполнить эти обязанности, то он должен как можно скорее сообщить об этом доверителю, чтобы тот, если пожелает, воспользовался услугами другого лица (для ведения этого дела). А если, хотя он имеет возможность сообщить (об этом доверителю), он уклонится от этого, будет обязан в объеме нанесенного доверителю ущерба. Если же он не смог сообщить по какой-либо уважительной причине, то не подлежит никакой ответственности.

3. В силу смерти того, кому дано поручение, если он умер в тот момент, когда договор поручения еще оставался в силе, поручение прекращается, и потому наследник его, хотя бы поручение было выполнено, не имеет иска, вытекающего из поручения.

4. Расходы, произведенные на выполнение поручения, если они произведены добросовестно, должны быть во всяком случае возмещены; и не относится к делу то обстоятельство, что давший поручение мог бы, если бы он сам вел дела, израсходовать меньше.

5. Если по моему поручению ты одолжил бы Тицию деньги и стал бы со мной судиться иском, вытекающим из договора поручения, то я должен быть присужден к уплате не иначе, как если ты предоставишь мне иски, которые имеешь против Тиция. Но если ты предъявил сначала иск против Тиция, то я не освобождаюсь от обязательства, но буду тебе обязан только лишь в размерах суммы, которую ты не сможешь получить от Тиция.

28. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Папиниан говорит в 3-й книге «Вопросов», что доверитель, освобождая должника (по договору поручения) от обязательства, не освобождает основного должника в силу самого права, ибо он освобождает вследствие своего поручения и от своего собственного имени, и соответственно (Папиниан) считает, что иски против основного должника должны быть уступлены доверителю.

29. Он же в 7-й книге «Обсуждений». Если поручитель по предъявлении к нему иска, не зная, что должнику кредит предоставлен не был, заплатил в силу поручительства, спрашивается: может ли он истребовать иском, вытекающим из договора поручения, то, что он заплатил? И, если он сознательно не использовал эксцепцию о злом умысле или оКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ477

непредоставлении валюты займа, представляется, что он поступает со злым умыслом. *Ведь грубая небрежность - почти что злой умысел*³⁵. Однако если он не знал, то ничего ему не будет поставлено в вину. ^<гГочно так же, если должнику принадлежала какая-либо эксцепция, например из дозволенного соглашения или чего-либо другого, и по незнанию он не использовал эту эксцепцию, следует сказать, что ему принадлежит иск, вытекающий из договора поручения. Ведь основной должник мог и должен был уведомить об этом своего поручителя, чтобы тот по незнанию не заплатил бы недолжное*³⁶.

1. Нелишним будет рассмотреть такой случай: если поручитель заплатил, не зная о недействительности поручения, будет ли он иметь иск, вытекающий из поручения? И если он не знал факта, то можно принять во внимание его неосведомленность. Если же на самом деле он не знал права, то следует сказать по-другому.

2. Если поручитель заплатил, не зная, что должник уже это сделал, я думаю, что ему все равно принадлежит иск, вытекающий из поручения. ^<Ведь то, что он заплатил, не зная о действиях должника, дожно считаться для него простительным. Ибо должник должен был поставить поручителя в известность, что он уже заплатил для того, чтобы кредитор не мог обмануть и злоупотребить его незнанием, чтобы забрать у него сумму, за которую тот поручился⁵".

3. -Также можно рассмотреть и случай с поручителем, если он заплатил, не поставив в известность должника, и тот в свою очередь заплатил то, что ему уже не следовало платить. И я думаю, что, если он мог его известить, а этого не сделал, следует отвергнуть предъявляемый поручителем иск, вытекающий из договора поручения. Ибо это близко к злому умыслу, если после оплаты он не поставил в известность должника. В этом случае должнику следует уступить поручителю иск о недолжно уплаченном, поскольку кредитор не должен был получать деньги дважды*³⁸.

4. Однако в некоторых случаях, даже если поручитель сознательно не воспользовался эксцепцией, он не имеет злого умысла, как, например, если он не воспользовался эксцепцией, оспаривающей процессуальные правомочия прокуратора, или сознательно, или по незнанию. Ведь поступает по доброй совести тот, кому не подобает спорить о юридических тонкостях, но только лишь о том, был он должником или нет.

5. Но во всех случаях, которые были представлены (для рассмотрения), где кредитор принимает или не предоставленный им кредит, или предоставленный снова принимает (уже после состоявшегося его возврата), против него полагается требование о возврате (недолжно уплаченного), если только деньги не были уплачены

³⁵ Согласно А. де Медио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁶ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁷ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁸ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ479

ему в силу судебного решения. Ведь тогда требование о возврате (недолжно уплаченного) конечно отступает из-за авторитета судебного решения, а сам (кредитор), вследствие своего коварства, карается за уголовно наказуемое мошенничество.

6. Если поручитель, освобожденный от обязательства только по давности, все равно заплатит за должника, то он правомерно будет иметь иск, вытекающий из договора поручения, против основного должника. Ведь хотя, уже будучи освобожденным (от обязательства), он заплатил, однако же он осуществил обещанное и освободил должника (от обязательства). Итак, если он будет готов защищать основного должника против кредитора, в высшей степени справедливо иском из договора поручения вернуть (ему) то, что он заплатил (за должника). Так же считает и Юлиан.

30. Юлиан в 13-й книге «Дигест». Если я дам тебе раба, чтобы ты отпустил его на волю, и после этого мой прокуратор запретит отпускать раба на волю, смогу ли я предъявить иск, вытекающий из договора поручения, в случае, если ты его все же отпустишь на волю? Я ответил, что если прокуратор имел правомерное основание воспротивиться отпуску на волю раба, которого я принял с тем только, чтобы отпустить на волю, как, например, если после этого он узнал, что тот ранее составил фальшивые финансовые отчеты (о своем управлении пекулием) или что раб до того покушался на жизнь своего прежнего хозяина, я буду нести ответственность, ^<если не повинуюсь предупреждению прокуратора*³⁹. Однако, если на самом деле у прокуратора не было никакого справедливого основания для предупреждения о том, что раб не должен быть отпущен, меня нельзя будет подвергнуть иску, вытекающему из договора поручения, хотя бы я сделал раба свободным.

31. Он же в 14-й книге «Дигест». Если я поручу вести мои дела тому, кто обязан мне по иску в четырехкратном размере (нанесенного ущерба), а по прошествии года просто в размере нанесенного ущерба (будбт обязан), то даже если по прошествии года я буду судиться с ним иском из договора поручения, он должен будет совершить мне предоставление в четырехкратном размере. Ведь тот, кто взялся управлять делами другого, должен предоставить от своего лица то же, что и (от лица)других.

32. Он же в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Если я намерен принять наследство не иначе как (в том случае), если бы мне была предоставлена гарантия предоставления (компенсации возможного вследствие этого для меня) ущерба, и такой договор поручения имел бы место, то я считаю, что (в таком случае) будет (иметь место) иск из договора поручения. Однако если кто-либо поручил кому-то, чтобы тот не отказывался от легата, то имеется (ситуация), с этой совсем не схожая. Ведь принятие легата не может привести к какому-либо

³⁹ Согласно Ф. Дизелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ481

ущербу, тогда как (принятие) наследства иногда убыточно. И в целом я считаю, что всякий раз как контракты таковы, что при любых обстоятельствах на их основании может поручитель обязываться, обязательство из договора поручения имеет законное основание. И ведь вовсе не важно, присутствующий ли кто-то, к кому обращен вопрос (стипулято-ра), ручается или отсутствующий, или присутствующий ли поручает. Кроме того, можно отметить, что обычно наследства вероятных банкротов принимаются по поручению кредиторов, которые несомненно подлежат иску, вытекающему из договора поручения.

33. Юлиан в 4-й книге «Из Миниция». Тот, кого попросили «поручиться*, если он обязался за меньшую сумму, (чем просили), то правомерно обязывается. Если же он обязался за большую сумму, правильнее считает Юлиан*, и многие другие так отвечали, что тот, кто поручился за большую сумму, чем просили, настолько имеет иск, вытекающий из договора поручения, насколько его просили (о поручительстве)»⁴⁰, поскольку он сделал то, что ему было поручено. Ведь представляется, что обещание того, кто просил (о поручительстве, возместить уплаченное) относится (только) к той сумме, о (поручительстве в отношении) которой была просьба.

34. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Прокуратор Луция Тиция, взыскав с его должников деньги, послал ему письмо, в котором указал, что у него (прокуратора) оказалась в результате его действий по управлению делами доверителя известная сумма, и что эту сумму он будет должен как данную ему взаймы под 6% годовых. Спрашивается: могут ли на этом основании быть истребованы данные взаймы деньги и проценты? В ответ было сказано, что эта сумма не является данной взаймы; иначе следовало бы сказать, что из любого контракта может быть сделан заем в силу голого соглашения. И не похоже на это то, что, если достигнуто соглашение о том, что деньги, данные тебе на хранение, ты будешь иметь как данные тебе взаймы, возникает отношение займа, поскольку тогда монеты, которые были моими, становятся твоими; так же (иначе выглядит ситуация), когда достигнуто соглашение, что если я прикажу тебе получить от моего должника деньги, они становятся (для тебя) заемными, ведь это установлено вполне справедливо. Доказательством этих высказываний является такое соображение, что когда (некто) хочет дать деньги взаймы и ранее дал серебро для продажи (тому же лицу, которому теперь хочет одолжить), то ничуть не более правомерно будут истребоваться (вырученные от продажи серебра) деньги в качестве заемных; и, однако, деньги, вырученные от (продажи) серебра, будут находиться на риске того, кто ранее получил серебро. И в указанном выше случае следует сказать, что прокуратор будет ответствен в силу иска, вытекающего из договора поручения,

⁴⁰ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). 16 — 7982КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ483

и, хотя монеты теперь находятся на его ответственности, он должен предоставить проценты, о которых достигнуто соглашение.

1.Так как ты наследник части наследства, я поручил тебе, чтобы ты купил для меня недвижимое имущество из этого наследства за определенную цену. Ты купил. Несомненно, между нами возникает иск, вытекающий из договора поручения, пропорционально долям сонаследников. Однако он утверждает, что относительно твоей собственной части (наследства) можно усомниться, какой иск следует применить -из покупки или из поручения? Ведь не без основания будет считаться, что в отношении этой части договорились о покупке под условием. Но прежде всего дело в том, говорит он, что если, скажем, я умру прежде, чем произойдет покупка, и ты, хотя будешь знать о моей смерти, откажешься продать другому из-за моего поручения, то будет ли мой наследник обязан тебе на этом основании, и, напротив, если ты продашь другому, несешь ли ты ответственность перед моим наследником? Ведь если очевидно, что покупка совершена под условием, то можно предъявить иск, точно так же, как если бы какое-либо другое условие осуществилось после смерти. Если же на самом деле надо судиться иском из договора поручения, например если я поручил купить чужой участок, то после моей смерти, о которой ты знал, с прекращением (действия) договора поручения у тебя не будет никакого иска против моего наследника. Но если необходимо действовать иском, вытекающим из договора поручения, подлежит предоставлению (по этому иску только) то, что предоставляется, если предъявляется иск, вытекающий из покупки.

35. Нераций в 5-й книге «Пергаментов». Если я дал тебе поручение купить для меня имение, которое в части является твоим, то поручение правильно может заключаться в том, чтобы, купив мне прочие части (имения), ты должен был предоставить мне и твою часть. ^<Если бы я дал поручение купить за определенную цену, то за сколько бы ты ни купил части других, так (на столько) и твоя часть ограничивается (в стоимости), с тем чтобы не была превзойдена указанная в поручении сумма, за которую я поручил тебе купить все; если же я дал бы тебе поручение купить, не установив никакой определенной цены, и ты купил бы части других за разные цены, то следует дать за твою часть цену на основании оценки, установленной решением честного мужа, являющегося третейским судьей*⁴¹,

36. Яволен в 7-й книге «Из Кассия», так, чтобы он сосчитал все большие и меньшие суммы и таким образом предоставил долю тому, кто принял на себя поручение. Что и одобряют большинство (юристов).

1. То же самое происходит и в том случае, где я тебе поручил купить по определенной цене, и в отношении частей других (лиц) ты

⁴¹ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). 16*КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ485

провел дело выгодно и купил дешевле, а за твою часть тебе предоставляется только то, сколько она стоит, только бы (она стоила) в пределах той цены, которая содержится в поручении. Ведь что происходит, если за бесценок те, с которыми у тебя было общее имение, принуждаются распродавать имущество, либо из-за недостатка семейного имущества (для расплаты по долгам), либо по иной причине? Также и ты не будешь доведен до такого же лишнего расхода (этим обстоятельством). Но ты не должен и приобретать прибыль на этом основании, так как поручение должно быть безвозмездным. И ведь даже нельзя тебе позволить вследствие этого (создавшегося положения) препятствовать продаже, хотя бы ты будешь знать, что имеется покупатель для этой вещи, предлагающий более высокую цену, чем (та, за которую) тебе поручено купить.

2. А если я поручил тебе купить участок земли, который продается по частям, но с тем условием, чтобы не иначе я обязывался по договору поручения, как если ты купишь весь участок, то, если ты не сможешь купить его весь, (будет считаться), что в отношении подлежащих покупке отдельных частей ты будешь вести свое дело, будешь ли ты иметь в этом участке свою часть или нет. И оказывается, что тот, кому дано было такое поручение, между тем покупает отдельные части на свой риск, и если не купил весь участок, они остануться у него без возмещения затрат. Ведь более подобает, чтобы так как может быть принято на себя поручение, (сопряженное) с такого рода неудобствами, то и предоставлялось бы исполнение возложенных обязательств, и в отношении подлежащих покупке отдельных частей как будто в отношении целого причиталось бы с того, кто по своей воле принял на себя подобное поручение.

3. Если я поручу тебе, чтобы ты купил мне участок земли, не добавляя к этому, что я обязываюсь из поручения не иначе, как если ты купишь его весь целиком, и ты купишь лишь часть или несколько частей, тогда мы, несомненно, взаимно будем иметь иск, вытекающий из договора поручения, хотя бы ты не смог купить остальные части.

37. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Я за тебя поручился дать определенного раба, и исполнил обязательство. Когда предъявляется иск из договора поручения, оценка стоимости этого (раба) должна относиться скорее к тому времени, когда состоялось исполнение, а не к тому, когда предъявляется иск, и поэтому, даже если он умер ранее, этот иск по аналогии имеет место. Иначе получается при стипуляции. Ведь тогда принимается во внимание то время, когда предъявляется иск, разве что, может быть, или зависело от поручителя, что он вовремя не произвел исполнение, или от кредитора, что он не принял исполнение. Ибо ни тому ни другому из этих двоих собственное промедление не должно приносить выгоду.

38. Марцелл в единственной книге «Ответов». Луций Тиций позволил своему внебрачному сыну Публию Мевию (без намерения со-КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ487

вершить в его пользу дарение) заложить их общий дом кредитору сына. Так как после смерти Мевия осталась его несовершеннолетняя дочь, ее опекуны и Тиций приняли третейского судью по искам о займах. Спрашиваю: должна ли быть освобождена от залога решением третейского судьи та часть дома, которую Тиций сыну своему позволил заложить? Марцелл ответил, что, должна ли быть (эта часть дома) освобождена от залога и когда, судья должен будет оценить исходя из личности должника и также из того, что между договаривающимися сторонами имелось в виду, и исходя из времени, когда та вещь, о которой спрашивалось, была заложена.

1. Ведь для таких специальных случаев имеется судебное следствие, посредством которого выясняется дело, подобное тому, в ходе которого обычно весьма часто рассматривается, может ли поручитель и прежде, чем произведет исполнение, действовать исковым порядком, чтобы освободиться от обязательства. Однако не всегда следует ожидать, что он заплатит или, вступив в судебный процесс, будет присужден (к уплате судебным решением), если основной должник долго медлил с уплатой или явным образом промотал свое имущество, в особенности если поручитель в (своем) хозяйстве не будет иметь денег, уплатив которые кредитору, он обратился бы с иском из договора поручения к основному должнику.

39. Нераций в 7-й книге «Пергаментов». Аристоном и Цельсом-отцом было признано, что вещь может быть сдана на хранение и что поручение может быть принято с таким условием, что вещь находится на риске того, кто взял ее на хранение или кто принял на себя поручение; это и мне представляется правильным.

40. Павел в 9-й книге «Комментариев к эдикту». Если я дам за тебя поручительство в твоем присутствии и вопреки твоему запрету, то нет ни иска, вытекающего из договора поручения, ни иска, вытекающего из ведения чужих дел без поручения. Но некоторые считают, что должен быть дан иск по аналогии; я не согласен с ними, и так же представляется дело Помпонию.

41. Гай в 3-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Иск, вытекающий из договора поручения, может быть предоставлен и лишь одной стороне; ибо если принявший исполнение поручения выйдет за пределы поручения, то ему самому не дается иск, вытекающий из поручения, а тому, кто дал поручение, принадлежит иск против него (поверенного).

42. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если я поручу тебе, чтобы ты рассмотрел состояние наследства, и ты, (представив дело так), как будто оно меньше, (чем есть на самом деле), купишь его у меня, ты будешь нести ответственность передо мной и по иску, вытекающему из договора поручения. То же самое, и если я тебе поручил, чтобы ты рассмотрел состояние того, кому я вознамерился дать взаймы, и ты уведомил меня о том, что он платежеспособен, (хотя это и не так).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ489

43. Он же в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто принял поручение отдать деньги в рост на определенный срок и это сделал, должен подлежать иску, вытекающему из договора поручения, чтобы он с отсрочкой (исполнения) уступил (доверителю) иски (против заемщика).

44. Он же в 62-й книге «Комментариев к эдикту». Является злым умыслом, если кто-то отказывается требовать исковым порядком то, что может потребовать, или если кто-то отказывается уплатить то, что истребует (от имени доверителя).

45. Павел в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если по моему поручению ты купишь участок земли, то тогда ли ты будешь судиться со мной иском, вытекающим из договора поручения, когда заплатишь цену (покупки), или и до того, как заплатишь, чтобы ты не имел необходимости продавать свое имущество (для уплаты цены)? И правильно говорится, что в этом случае (у тебя) имеется иск, вытекающий из договора поручения, чтобы я принял на себя обязательство, право требования из которого в отношении тебя принадлежит продавцу. Ведь и я могу против тебя выдвинуть иск, чтобы ты предоставил мне иски из покупки против продавца.

1. Но если по моему поручению ты принял на себя судебное разбирательство, то, в то время как судебный процесс продолжается, ты не должен без уважительной причины требовать от меня исковым порядком, чтобы процесс был перенесен на меня, ведь ты еще не исполнил поручение.

2. Также если, пока ты будешь вести мои дела, ты пообещаешь поручительство кому-либо из моих кредиторов, то надо сказать, что и до того, как ты произведешь исполнение, ты можешь предъявить (мне) иск (из договора поручения), чтобы я принял обязательство на себя. Или, если откажется кредитор изменять обязательство, я должен дать тебе обеспечение в том, что буду тебя защищать против кредитора.

3. Если я поручусь (перед твоими кредиторами) своевременно привлечь тебя к участию в судебном процессе'⁴² и не обеспечу (твою) явку в суд, то и до того, как я предоставлю (им исполнение за тебя), я могу предъявить иск, вытекающий из договора поручения, чтобы ты меня освободил (от этого обязательства), даже если бы я стал должником вместо тебя.

4. Но если я поручу тебе, чтобы ты заплатил моему кредитору, и ты пообещаешь ему посредством стипуляции уплатить этот долг и на этом основании будешь присужден к уплате, ^<более человечно (считать), что и в этом случае иск, вытекающий из договора поручения, принадлежит тебе^>43.

5. Но всякий раз, когда мы говорили, что можно до уплаты денег предъявить иск из поручения, (имелось в виду, что) основной должник обязывается в отношении совершения действия, а не передачи вещи. И справедливо, что, поскольку после предъявления иска какому-либо поверенному мы принуждаемся предоставить гарантии в судебной тяжбе из поручения по этому иску, мы, связанные обязательством на том же основании, получили иск из поручения для того, чтобы освободиться (от обязательства).

⁴² Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴³ Согласно Г. Крюгеру, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ491

6. Если поручитель увеличил сумму, за которую он поручился, сделав (эти) расходы на правомерном основании, то всю эту (сумму) предоставит ему тот, за кого он поручился.

7. Я получил от твоего должника на твой риск стипуляционное обещание уплаты того, что ты мне был должен. Нерва и Атилицин утверждают, что я могу судиться с тобой иском из договора поручения в отношении того, насколько меньше я смогу получить от него, хотя этот договор поручения относится к твоим делам, и (это) справедливо. Ведь тот, кто перевел (свой) долг на (другого) должника, тогда освобождается от обязательства, когда кредитор его долг истребовал, а не когда он обещал в форме стипуляции (уплату) под ответственость должника.

8. То же право имеется, если по поручению поручителя я судился бы с основным должником, поскольку он освобождается последующим поручением от прежнего долга.

46. Он же в 74-й книге «Комментариев к эдикту». Что, если кто-либо поручится за кого-то, кто дал стипуляционное обещание, (утвердительно ответив на вопрос, заданный) таким образом: «Если ты не дашь (раба) Стиха, ты заплатишь 100 тысяч сестерциев?» И если он выкупил Стиха дешевле и исполнил обязательство, чтобы не получило силу стипуляционное обещание относительно 100 тысяч, то верно, что он может судиться иском из договора поручения. Итак, выгоднее всего, чтобы в договорах поручения следовало придерживаться того правила, что всякий раз, как поручение является определенным, не следовало бы отступать от предписанного способа исполнения. А всякий раз как содержание поручения неопределенно или оно предполагает много способов исполнения, тогда, хотя бы цель договора была достигнута посредством иных предоставлений, чем те, которые содержатся в самом поручении, однако если это идет на пользу доверителю, (для поверенного) будет иметься иск из договора поручения.

47. Помпоний в 3-й книге «Из Плавция». Юлиан говорит, что если жена поручителя обещала ему в форме стипуляции в приданое то, что ему причиталось по причине его поручительства, то после свадьбы тотчас он может выдвинуть иск, вытекающий из договора поручения, против должника, потому что считается, что для него эти деньги отсутствуют, поскольку он принял на себя трудности брака.

1. Если тот, кто за тебя поручился дать раба, отдал бы стипулятору другого раба, то ни он сам себя не освобождает (от поручения), ни тебя не освобождает (от обязательства), и поэтому ему не положен иск против тебя, вытекающий из поручения. Но если стипулятор приобретет право собственности на этого раба по давности владения, то надо сказать, как утверждает Юлиан, что происходит освобождение от обязательства. Следовательно, только тогда в этом случае, после приобретения по давности владения, против тебя (у поручителя) будет иск из договора поручения.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ493

48. Цельс в 7-й книге «Дигест». Квинт Муций Сцевола говорит, что если кто-либо «поручился* за данные под проценты в кредит деньги и, хотя бы основной должник, вызванный в суд, захотел оспорить то, что деньги были даны под проценты, ^<поручитель^>, заплатив проценты, лишает основного должника возможности оспаривать их (наличие), то эти деньги он не должен будет требовать у основного должника. Но если основной должник известил «поручителя*, чтобы тот оспорил то, что долг процентный, и тот (поручитель) по своему разумению не захотел оспаривать (наличие процентов), тогда то, что он заплатил, он будет истребовать у основного должника. Так правильно рассудил Сцевола. Ведь в первом случае «поручитель*⁴⁴ поступает неверно, так как считается, что он отнимает у основного должника возможность использовать свое право. Впрочем, во втором случае не нужно, чтобы имел место ущерб для поручителя, если он пощадил свое чувство чести.

1. Когда я даю тебе поручение, чтобы ты провел дело для меня путем дачи денег взаймы и предоставил мне этот долг, (причем) я несу риск и я же получаю выгоду от этого, то я считаю, что в этом может состоять поручение.

2. Впрочем, (если я дал тебе поручение), чтобы ты вел свои собственные дела и чтобы на твоем усмотрении был долг, то есть чтобы ты одалживал кому угодно, и ты бы получал проценты, а ко мне относился бы только риск, (то этот вид договора) уже находится за пределами содержания договора поручения, как если бы я поручил, чтобы ты купил у меня какой-то земельный участок.

49. Марцелл в 6-й книге «Дигест». Я добросовестно купил раба, принадлежащего Тицию, у третьего лица, и владею (им). По моему поручению Тиций продал его, не зная, что это его собственный раб, или, напротив, я по поручению Тиция продал, так как, возможно, тот, кому (Тиций) оказался наследником, ранее купил его (у меня). Был задан вопрос о праве эвикции и о поручении. И я думаю, что Тиций, хотя он и продал раба как бы будучи прокуратором, обязан покупателю, и если он уже передал вещь (покупателю) ранее, то ему не следует разрешать виндикацию, и по этой причине он не отвечает по иску из договора поручения, но напротив, может предъявить иск из договора поручения, если в этом ему будет какая-либо выгода, поскольку очевидно, что он не намеревался продавать (этого раба без поручения). Напротив, если доверитель захочет виндицировать у него вещь, он устраняется эксцепцией о злом умысле, и против продавца за своего завещателя он имеет иск из купли в силу наследственного права.

50. Цельс в 38-й книге «Дигест». Если тот, кто вел дела поручителя, заплатил стипулятору с тем условием, чтобы тот освободил от обязательства основного должника и поручителя, и это (тот) в действительности сделал, то поручитель ему обязан по иску о ведении чужих

⁴⁴ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ495

дел без поручения, независимо от того, одобрил ли поручитель или нет (эти действия). Но, однако, поручитель, даже до того, как он уплатил деньги прокуратору, но (с того момента), как только он одобрил (совершенное), имеет иск из договора поручения.

1. Или если, когда по обязательству должен был быть передан хлеб, поручитель отдал его в Африке, или если из-за необходимости исполнения обязательства он потратил больше, чем составляет цена исполненного обязательства, или если он предоставил во исполнение обязательства (раба) Стиха и тот умер, или из-за увечья или непотребного поведения обесценился до ничтожной цены, (все) это иском из договора поручения истребуется (у доверителя).

51. Яволен в 9-й книге «Из Кассия». Поручитель, даже если он заплатил деньги по ошибке раньше положенного срока, не может, однако, истребовать их назад у того (кредитора) и даже не будет иметь иска, вытекающего из поручения, против основного должника раньше, чем наступит срок исполнения обязательства.

52. Он же в 1-й книге «Писем». Я считаю, что поручитель, если он в форме стипуляции поручился за другое лицо (предоставить) пшеницу без оговорки относительно качества пшеницы, может освободить основного должника от обязательства предоставлением какой угодно пшеницы. Однако он может истребовать от основного должника пшеницу не иного качества, чем самое худшее из того, которое позволяло освободить его от обязательства перед кредитором по стипуляции. Поэтому если основной должник был готов дать ^<поручителю^> то, предоставлением чего он мог сам освободиться от обязательства перед кредитором, и поручитель стал требовать то, что он сам ранее отдал (кредитору), ^о есть лучшую (по качеству) пшеницу^>45, то я считаю, что он устраняется эксцепцией о злом умысле.

53. Папиниан в 9-й книге «Вопросов». Тот, кто под честное слово одного лица поручится за иное (лицо), при том присутствующее и не возражающее, имеет должниками обоих по праву договора поручения. А если против воли или при неосведомленности одного из двух он поручился, исполнив договор поручения, то может предъявлять иск только против того, кто поручал, но даже не против основного должника. И меня не смущает, что должник освобождается от обязательства уплатой за него денег поручителем. Ведь это происходит и если ты платишь за другого по моему поручению.

54. Он же в 27-й книге «Вопросов». Когда раб дает поручение постороннему человеку купить его, то поручение ничтожно. Но если в это поручение включено, что раб должен быть освобожден, но (покупатель) не освободил, то господин в качестве продавца взыскивает покупную цену и в силу расположения (к рабу) предъявляет иск, вытекающий из

⁴⁵ Согласно П. Крюгеру, средневековая глосса {примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ497

поручения; предположим, что (раб) является естественным (внебрачным) сыном или братом (господина). <Ибо установлено мудрейшими (юристами), что в исках, основанных на добросовестности, нужно принимать во внимание чувства расположения*⁴⁶. Если покупатель уплатил цену из своих денег (ведь в ином случае он не может быть освобожден от иска из продажи), то обычно спрашивается: может ли он с успехом предъявить иск о пекулии? Более правильным и разумным является взгляд, что претор не думал о такого рода контрактах рабов, в силу которых они дурным образом сами отнимают себя у господ.

1. Если свободный человек, находящийся в добросовестном владении в качестве раба, дал поручение выкупить его и это было сделано на деньги покупателя, тогда может быть предъявлен обратный иск, вытекающий из договора поручения, однако так, чтобы иски, которые имеет покупатель против продавца, были предоставлены. Предположи, что покупатель не освободил свободное лицо.

55. Он же в 1-й книге «Ответов». Прокуратор, который не прячет вещи взаперти, но и не отдает их, переданные (ему), подлежит иску, вытекающему из договора поручения, а не иску о воровстве.

56. Он же в 3-й книге «Ответов». Кто поручил дать взаймы деньги другому лицу, может быть предпочтен (в качестве ответчика поверенным) без предъявления иска к основному должнику и без продажи залогов. Этим можно бы воспользоваться, если текстом (договора) будет определено, что также после продажи залогов кредитор сможет обратиться к нему (доверителю) с претензией. Ведь и те (условия), которые включаются в договоры для избежания противоречий, не нарушают общего права⁴⁷.

1. Поручитель, который в первой стадии судебного процесса предложил (уплатить) деньги и вследствие возраста того, кто их истребовал, скрепил (их) печатью и положил на хранение в общественном месте, может сразу же предъявить иск, вытекающий из поручения, (против доверителя).

2. Если хозяин, возвратившись по истечении пяти лет из провинции и намереваясь вскоре вновь отправиться по делам государства, возобновил поручение, не приняв (для рассмотрения) отчетов (об исполнени порученного), то по этой причине не в меньшей степени нужно исследовать добросовестность (поверенного) на протяжении всего времени (существования поручения). Так как в обязанность прокуратора входило перенести во второй счет то, что он был должен по своему первому управлению чужими делами⁴⁸, то при иске, вытекающем из второго периода (его управления), он должен отвечать и по прежним делам.

3. Жалованье, о котором дано неопределенное обещание, не может быть правильно истребовано и в чрезвычайном порядке;

⁴⁶ Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴⁷ = D 50 17 81 (примеч. ред.)

⁴⁸ По первому договору, в первый период его управленияКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ499

и путем иска, вытекающего из поручения, нельзя требовать, чтобы было установлено жалованье.

4. Добросовестно произведенные необходимые расходы, хотя бы прокуратор не смог довести дело до конца, необходимо возместить в силу иска, вытекающего из поручения.

57. Он же в 10-й книге «Ответов». Установлено, что поручение продать рабов прекращается в силу смерти того, кто принял поручение. Когда же его наследники, впав в заблуждение, и без намерения совершить воровство, но для выполнения того, о чем заботился умерший, продали рабов, то признается, что рабы рассматриваются как приобретенные покупателем по давности. Но торговцу рабами, вернувшись из провинции, целесообразно действовать с помощью Публицианова иска, поскольку эксцепция о законно приобретенной собственности дается (приобретателю только) по выяснении сути дела, и не нужно, чтобы тот, кто доверился определенному человеку, терпел ущерб из-за ошибки или из-за неопытности наследников (поверенного).

58. Павел в 4-й книге «Вопросов». Если ты защищал Тиция (в суде) по его предшествующему поручению, хотя и после того, как он умер, но так как ты этого не знал, то я думаю, что тебе полагается иск, вытекающий из поручения, против наследника Тиция, поскольку со смертью доверителя прекращается поручение, но не иск, вытекающий из договора поручения. А если ты принял на себя защиту без поручения, ты некоторым образом приступил к ведению дел умершего, и точно так же, как если бы ты ранее освободил (от обязательства) того (теперь уже умершего), тебе полагался бы иск о ведении чужих дел без поручения, так же можно сказать, что и его наследник отвечает по тому же иску.

1. Луций Тиций предоставил своему кредитору доверителя (который поручил кредитору предоставить этот кредит и тем взял на себя ответственность по договору поручения). Затем, после смерти должника, с согласия большей части кредиторов претор постановил, в отсутствие того кредитора, у которого был доверитель, чтобы кредиторы взяли у наследников

'долю (наследства). Спрашиваю: если поручителю предъявляется иск, имеет ли он ту же эксцепцию, что и наследник должника? Отвечаю: если он (кредитор) присутствующий сам ранее дал согласие вместе с другими перед претором, соглашение считается заключенным на законном основании, и поэтому следует предоставить эксцепцию и поручителю, и доверителю. Но так как в предложенном тобой (для рассмотрения) случае он отсутствовал, является несправедливым лишать права выбора (как, например, залог или преимущественное право) того, кто, присутствуя лично, мог это самое заявить, и не требовать (вынесения) решения претора. Ведь даже если кто-либо скажет, что кредитор должен быть лишен права выбора, то не о наследнике он заботится, а о доверителе и поручителе, которым должен будет ту же самую часть предоставить по иску, вытекающему из договора поручения. Конечно, если бы он принял часть от наследника, то возникает сомнение, следует ли позволить в остальномКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ501

судиться с поручителем? Но будет считаться, что наследник соглашается с соответствующим решением (претора).

59. Он же в 4-й книге «Ответов». Если по поручению Тиция Каль-пурний за те деньги, которые Тиций одолжил, поручился в форме стипу-ляции не с намерением совершения дарения, он может подвергнуться иску, вытекающему из поручения, со стороны наследника Тиция, чтобы он предоставил свои иски (против заемщика). 'То же самое происходит и в случае, если Кальпурнием взысканы деныи^>49.

1. Павел ответил, что поручитель, который купил у кредитора заложенную вещь, подвергшись иску, вытекающему из поручения, со стороны наследника должника, после того как все долги (тем) были предложены (к оплате), должен быть принужден возвратить с плодами (предмет залога), и он не должен уподобляться постороннему покупателю, так как во всяком контракте следует проявлять добросовестность.

2. Павел ответил, что с прибавлением к договору поручения срока, в течение которого, (как) записал Луций Тиций, он должен будет совершить предоставление, нет препятствия к тому, чтобы даже после этого срока он мог бы подвергнуться иску, вытекающему из договора поручения.

3. Павел ответил, что можно произвести взыскание в целом с одного из (нескольких) доверителей, даже если в поручении такое не предусмотрено. Но после общего присуждения к уплате двух лиц они при необходимости на основании судебного решения могут и должны быть подвергнуты взысканию по отдельности в половинной доле (долга каждый).

4. Кредитор продал залог. Спрашиваю: если по эвикции у покупателя будет изъято владение вещью, может ли кредитор иметь регрессный иск к доверителю (поручившему ему предоставить кредит), и есть ли разница, совершил ли он продажу по праву кредитора или же по общему праву пообещал в форме стипуляции (гарантию от эвикции)? Павел ответил, что если кредитор не получил удовлетворения из стоимости залогов, не считается, что доверитель освобожден от обязательства. 'Из этого ответа очевидно, что если он (кредитор) не несет ответственности на основании эвикции, то это обстоятельство содействует освобождению (доверителя от ответственности по регрессному иску)»⁵⁰.

5. Один другого приветствует (и сообщает): «Я поручаю тебе, чтобы ты дал взаймы Блезию Северу, моему родственнику, 80 под залог того-то и того-то. И что бы ни прибавилось к этой денежной сумме в качестве процентов вплоть до того момента, до которого будет жив Блезий Север, это я намерен предоставить без ущерба для твоих счетов на основании договора поручения». После этого на многократные напоминания он так и не ответил. Я спрашиваю: освобождает ли его смерть должника? Павел ответил, что обязательство из договора поручения является постоянным, хотя считалось, что прибавлено (условие), что,

⁴⁹ Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. рем).

⁵⁰ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ503

«вплоть до того момента, до которого будет жив Блезий Север, это я намерен предоставить без ущерба для твоих счетов на основании договора поручения».

6. Павел ответил, что считается не исполненным условие договора поручения, если не приняты (от должника) ни поручитель, ни залоги, когда в договоре поручения было добавлено, что от должника истребуется надлежащее обеспечение.

60. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Кредитор предъявил иск к давшему поручение⁵¹; этот последний, будучи присужден к уплате, обжаловал решение. Спрашивается: может ли кредитор предъявить иск к должнику⁵², пока апелляция еще не рассмотрена? Я ответил: может.

1. Тому, кто намеревался жениться, (Тиций) написал такое письмо: «Тиций приветствует Сея. Ты знал, что я принимаю участие в делах Семпронии, и поэтому, так как она должна будет выйти за тебя замуж с моего благословения, я хотел бы, чтобы ты не сомневался в том, что ты заключаешь брак согласно своему достоинству. И хотя я знаю, что Тиция, мать девушки, намерена обещать тебе (соответствующее) приданое, однако и сам я, чтобы тем больше снискать твою благосклонность к моему дому, не колеблюсь в том, чтобы дать (тебе в этом отношении) свое ручательство. Вот почему ты знаешь, что я распорядился, чтобы все, что бы ни было обещано тебе ею на этом основании, это моим поручительством ты должен будешь иметь без изъятия». И, таким образом, Тиция, которая не поручала Тицию (поручиться за нее) и не подтвердила то, что он написал, пообещала Сею приданое. Спрашиваю: если наследник Тиция совершил (это) предоставление на основании договора поручения, возможно ли, чтобы иском из договора поручения наследник судился с Ти-цией? Я ответил, что согласно тому, что предложено (для рассмотрения), нельзя. Также был задан вопрос: нельзя ли (тогда судиться с ней иском) из ведения чужих дел без поручения? Я ответил, что по праву и на этом основании нельзя предъявлять иск. Что ведь Тиций (своими действиями) делает очевидным, что не столько из-за долга Тиций, сколько из-за того, что он хотел бы позаботиться (о девушке), он поручил (Тиций обещать приданое под его ручательство). Также если муж (Сей) стал бы судиться с доверителем (Гицием), то будет ли он устранен эксцепцией? Я ответил, что не предлагается (для рассмотрения) ничего, почему он должен бы быть устранен.

2. Некто поручил двум лицам управление своими делами. Спрашивается: отвечает ли каждый в полном объеме на основании иска из договора поручения? Ответ: к каждому можно предъявить иск в полном объеме, 'лишь бы с обоих вместе не было получено больше суммы долга»⁵³.

3. Если (в договоренности) между зятем и тестем имелось

⁵¹ Имеется в виду случай, когда содержанием поручения являлось получение займа от третьего лица и давший поручение рассматривался как давший поручительство.

⁵² Лицу, которому дано взаймы.

⁵³ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ505

бы в виду или предполагалось по умолчанию, что бремя принуждения (третьего лица, удерживающего жену), к ее предъявлению (суду посредством преторского интердикта) переходит к мужу, при том, что (ее) отец (тем временем) предоставляет проценты с приданого, не останется никакого иска для истребования назад того (из выплаченных процентов), что, (будучи предметом требования истца), отвергается (ответчиком), как потребленное. А если отец девушки поручил бы (зятю организацию) предъявления (девушки суду) с условием, что он сам докажет, (что это она), то (ему) полагается иск из договора поручения.

4. Луций Тиций вверил управление своими делами сыну (своего) брата следующим образом: «Юному Сею привет. Ведь я знаю, что соответствует природе ведение сыном дел отца и потомков отца⁵⁴ без истребования назначения прокуратором; но если назначение прокуратором требуется, то я назначаю тебя управляющим всеми моими делами с тем, что ты можешь устраивать их как хочешь, продавать или давать вещи в залог, или покупать, или делать что угодно другое, как хозяин всего моего, и все, что ты сделаешь, я одобрю и ни по какому делу не буду возражать тебе»⁵⁵. Был задан вопрос: является ли действительной сделка, если он (Сей) произвел отчуждение чего-либо или дал поручение не с намерением вести управление имуществом, а с целью обмана? Я ответил, что хотя лицо, о котором предложен вопрос, получило полную доверенность, но лишь поскольку оно действует честно. Также спрашиваю: если Сей стал должником, будучи магистратом, то может ли Луций Тиций предъявить к нему иск или обращается ли взыскание на его вещи⁵⁶ в силу вышепрописанных слов письма? Я ответил, что не может быть предъявлен иск и не может быть обращено взыскание на его вещи⁵⁷.

61. Павел во 2-й книге «Комментариев к Нерацию». То, что я поручил истребовать подвластному сыну, он взыскал, став эманципиро-ванным. У меня будет по аналогии иск о пекулии (против домовлады-ки) в течение года. Павел: но и с сыном надо судиться.

62. Сцевола в 6-й книге «Дигест». Когда проходило судебное разбирательство о наследстве умершей (женщины) между записанным (в завещании) наследником и ее дядей по отцовской линии Мевием и ее тетками, Мевий, составив письмо к своим сестрам, (в нем) заявил, что все, что бы к нему ни перешло по случая тяжбы о наследстве, будет (их) общим (имуществом), однако стипуляция за письмом не последовала. Был задан вопрос: может ли тот же Мевий подлежать иску со стороны сестер на основании своего письма, после того как он совершил мировую сделку с

⁵⁴ Вероятно, имеются в виду дед и дяди

⁵⁵ Текст этой доверенности приведен в Дигестах по-гречески.

⁵⁶Res obligatae essent - букв, «являются ли вещи обязанными».

⁵⁷ Для понимания этого фрагмента следует иметь в виду, что к магистратам в ряде случаев не мог предъявляться иск, пока они исполняли свою должность (см • Mommsen Th. Romisches Staatsrecht Bd 1 Leipzig, 1887 S 705)КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ507

записанным (в завещании) наследником таким образом, что по этой мировой сделке к нему перешли недвижимость и некоторые другие вещи? Он ответил, что может.

1. Я поручил в таких словах: «Луций Тиций приветствует Гая Сея. Я прошу и поручаю тебе, чтобы ты поручился Семпро-нию за Публия Мевия, и я ставлю тебя в известность этим письмом, написанным моей собственной рукой, что намерен заплатить тебе все то, что бы ни было не выплачено тебе Публием». Я спрашиваю: если он (Гай Сей) не поручился, но дал поручение кредитору и (тем самым) сделал другое, чем ему было поручено, будет ли он подлежать иску из поручения? Он ответил, что тот несет ответственность (по иску из поручения).

Титул II. Об иске, вытекающем из товарищества⁵⁸

' 1. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Товарищество может быть образовано или постоянное, то есть пока живы его члены, или на время, или с известного времени, ^<или под условием'.

1. При товариществе, объемлющем все имущество, все вещи вступающих в товарищество делаются ■немедленно* общими,

2. Гай в 10-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». так как, хотя и не происходит особой передачи, считается, что она произошла по умолчанию.

3. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Однако те, кто были обременены долгами, остаются в том же состоянии, но все компаньоны должны взаимно поручиться друг за друга.

1. Когда прямо образовано товарищество с полной общностью имущества, то и наследство, и легаты, и подаренное или приобретенное в силу какого-либо (иного) основания приобретаются в общее имущество.

2. Об этом спрашивается: если так было заключено товарищество, что если одному из двух (товарищей) достается наследство на основании права, то оно становится общим, то в этом случае какое наследство считать на основании права -то, которое (товарищ) получает (как наследник) по закону, или же то, которое (он получает) по завещанию? И более справедливым является то, что это относится только к наследству по закону.

3. Если товарищество образовано со злым умыслом или в целях обмана, то в силу общих принципов права оно является ничтожным, так как добросовестность является противоположностью обману и умыслу.

4. Модестин в 3-й книге «Правил». Нет сомнения, что образовать товарищество можно посредством вещи⁵⁹, или словами, или посредством вестника.

1. Расторгаем товарищество в силу отказа, смерти, умаления правоспособности или отсутствия средств⁶⁰.

⁵⁸ Ср lust Inst HI 25, С 4 37 (примеч ред)

⁵⁹Re может означать «вещью», т е путем внесения вещей, или же «делом», т е действиями

⁶⁰Egestate - букв «в силу бедности»КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ509

5. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Договоры товарищества заключаются или для объединения всех имуществ, или для какого-либо промысла, или для сбора государственных налогов⁶¹, или даже для какого-либо одного дела.

1. Лица, не равные по своему имущественному положению, могут вступать в товарищество; и это товарищество имеет силу, ибо часто более бедный восполняет своей работой то, чего по сравнению (с другими участниками товарищества) не хватает в его имуществе⁶². По праву не может быть заключен договор товарищества в целях дарения.

6. Помпоний в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Если ты вступишь со мной в товарищество на том условии, что ты установишь (наши) доли в товариществе, то это дело должно быть представлено на решение честного мужа. Соответствует решению честного мужа, чтобы мы не во всех случаях были участниками в равных долях, например если один предполагает внести в товарищество больше труда, умения и денег.

7. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Можно заключить товарищество просто⁶³; и если не дано определенных указаний, то считается, что предметом товарищества является все, что является прибылью, то есть если получается выгода от покупки, продажи, найма, сдачи внаем.

8. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Под прибылью разумеется то, что получается от работы каждого.

9. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». И Сабин не включает (сюда) наследство, или легаты, или дары на случай смерти или не на случай смерти, быть может, потому, что не без причины они достаются, а приобретаются в силу какой-либо заслуги,

10. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину», и потому, что большей частью или от родителей, или от вольноотпущенника, как бы обязанного нам, достается наследство.

11. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». И так пишет Квинт Муций о наследстве, легате, дарении.

12. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Но в счет товарищества не заносятся долги⁶⁴, разве что они зависели от прибыли.

13. Он же в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Но даже если происходит соединение (для того), чтобы для товарища были и выгоды, и доходы, и не для чего другого, кроме как выгоды, получаемой от доходов (товарищества), то такое (товарищество) относится к объединению по извлечению прибыли.

⁶¹ Имеется в виду товарищество откупщиков (примеч. ред.).

⁶² Насколько его вклад меньше других.

⁶³Simpliciter - без точного указания вносимого имущества.

⁶⁴ Долги участников товарищества.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ511

14. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Если участники товарищества заключили соглашение, в силу которого общее имущество в течение определенного времени не подлежит разделу, то не считается, что имеется соглашение о том, что (никто из участников товарищества) не может выйти из товарищества. Но является ли действительным соглашение о том, что (никто из участников) не может выйти (из товарищества)? Помпоний тонко написал, что такое соглашение является бесполезным: ибо если и не было соглашения, но кто-либо отказался от участия в товариществе несвоевременно⁶⁵, то имеется иск, вытекающий из договора товарищества. Но если и имеется соглашение о том, что никто не должен выходить из товарищества в течение определенного времени, и до истечения этого времени последовал отказ от участия в товариществе, то отказ может быть признан правильным. И тот, кто отказался, не несет ответственности по иску из договора товарищества; ведь если он отказался в силу того, что не выполнено какое-либо условие, которое было предусмотрено при учреждении товарищества, или же если один из товарищей настолько нарушает права других и причиняет ущерб, то разве можно терпеть его?

15. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Или если недозволенным является извлечение прибыли из того дела, для которого осуществлен промысел.

16. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». То же следует сказать, если откажется от участия в товариществе такой товарищ, который должен будет отсутствовать по делам государства длительно и против своей воли, хотя иногда ему можно возразить, что он мог управлять делами товарищества через другое лицо или предоставить (управление другому) товарищу; но это не иначе, как если товарищ, которому передается управление, является вполне пригодным или если для уезжающего является легким дело управления товариществом через другое лицо.

1. Однако тот, кто заключает соглашение, что он не разделит (имущество), и если только не возникает какого-либо справедливого основания, не может ни продать (свою долю), ни поступить на ином основании так, чтобы отделить (ее). Но на самом деле можно сказать, что нет препятствия для такой продажи, однако здесь будет иметь место эксцепция против покупателя, если он отделит (вещь из общего имущества) раньше, чем это сделает тот, кто (ее) продал.

17. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Но и товарищ, который произвел отчуждение вопреки заключенному соглашению, привлекается по иску из товарищества или по иску о разделе общего имущества.

1. Если в отсутствие (одного из товарищей другой) объявил о своем выходе из товарищества, пока (отсутствовавший сотова-

⁶⁵ Тогда, когда это вредно для товарищества.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ513

рищ) не узнает (об этом), приобретенное заявившим о выходе из товарищества принадлежит всему товариществу, убытки же (несет) только тот, кто заявил о выходе из товарищества. Но то, что приобретет отсутствовавший, принадлежит только ему, а убытки от совершенного им несет все товарищество.

2. При образовании товарищества не обязательно предусматривать вопрос о выходе участников товарищества, так как в силу общих принципов права несвоевременный отказ от участия в товариществе подлежит оценке.

18. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если раб вступил в товарищество, то он не может выйти из него, разве только хозяин прикажет рабу выйти из товарищества, но нужно объявить о его выходе сотоварищу.

19. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Кто принят в качестве участника товарищества, тот является товарищем лишь для того лица, которое его приняло (в качестве участника). И это правильно, ведь, так как товарищество основывается в силу соглашения, не может быть товарищем мне тот, которого я не хотел иметь товарищем. Как же, если мой товарищ принял его? Он (принятый) является товарищем ему одному (принявшему).

20. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту»⁶⁶. Ибо товарищ моего товарища не является моим товарищем.

21. Он же в 30-й книге «Комментариев к Сабину». И то, что он получит от нашего товарищества, он разделит с тем, кто принял его, мы же не будем делиться с ним. Но он будет нести ответственность за свои действия перед товариществом, «то есть товарищу будет дан иск, и товариществу предоставляется то, что он приобретет (по данному иску)^>67.

22. Гай в 20-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». И, напротив, он (принявший нового члена товарищества) также должен отвечать перед ним за действия (других) членов товарищества, как (он отвечает) за свои, потому что он сам имеет иск против них. Также, несомненно, ничто не может помешать возникнуть иску из товарищества между тем, кто прежде принадлежал к товариществу, и тем, кто в него был принят, прежде, чем начнется судебный процесс между остальными товарищами и вышедшим из товарищества.

23. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Помпоний сомневается насчет того, (кто привел в товарищество нового человека, а тот своими действиями нанес ущерб товариществу): достаточно ли, чтобы он передал сотоварищам этот иск, чтобы, если тот окажется неплатежеспособным, (самому) не платить ничего лишнего сотоварищам, или, однако, он должен компенсировать им (все) издержки? И я думаю, что он непременно отвечает за того, кого он сам один привел,

⁶⁶ = D.50.17.47.1 (примеч. ред.).

⁶⁷ Согласно Ф Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

17 — 7982КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ515

поскольку трудно отрицать его собственную вину по введению в товарищество (нового члена).

1. Он же спрашивает: должен ли принятый в товарищество его новый участник, если он нанес ущерб (товариществу) по своей вине, возместить его за счет полученной им прибыли? И (Помпоний) говорит, что следует зачесть (за счет этой прибыли убыток). Однако это неверно. Ведь и Марцелл в книге 6-й дигест пишет: если раб одного из сотоварищей, предоставленный хозяином для ведения дела товарищества, будет действовать небрежно, хозяин, который предоставил (его), будет ответствен (за убытки), и он не может возместить эти убытки за счет прибыли, которую доставил раб товариществу. Так же говорит и божественный Марк (Аврелий): нельзя сказать сотоварищу - «воздержись от выгоды, которую доставляет раб, если ты требуешь возмещения (нанесенного им) ущерба».

24. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Конечно, если оба сотоварища назначили бы (для ведения дел товарищества) раба чужого, то его хозяин не несет ответственности за него, разве что если (он действовал) в рамках пекулия. Ведь риск должен быть общим, поскольку мы оба его (раба) назначаем.

25. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Остается на ответственности участника товарищества то, что погибло вследствие его небрежности, хотя бы во многих других случаях товарищество получило приращение вследствие его стараний; это решил император (Септи-мий Север) при рассмотрении апелляции.

26. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». ^<И потому* если товарищ по некоторым делам действовал в товариществе небрежно, а по многим другим обогатил товарищество, то не производится зачета выгодных дел в счет небрежных, как писал Марцелл в 6-й книге дигест.

27. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Всякое долговое обязательство, заключенное во время существования товарищества, должно быть погашено из общего имущества, хотя бы платеж должен быть произведен после прекращения товарищества. Таким образом, если долг был заключен под условием, то следует заплатить из общего имущества. Поэтому если тем временем товарищество расторгнуто, то должны быть предоставлены обеспечения.

28. Павел в 60-й книге «Комментариев к эдикту». Если мы - сотоварищи, и один (из нас) должен уплатить деньги в определенный срок, а ^<товарищество распадается', этот товарищ не должен их вычитать (при разделе имущества товарищества), как если бы он был должен прямо сейчас и безусловно, но (обязан) «разделить (долг) между всеми*⁶⁸, и необходимо гарантировать, что когда наступит срок (уплаты), этот товарищ получит защиту.

⁶⁸ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

17*КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ517

29. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Если при заключении договора товарищества не были указаны доли (участников товарищества), то признается, что доли эти являются равными. Если же было установлено, что один имеет две или три доли, а другой - одну долю, то является ли это действительным? Признано, что это является действительным, если только кто-либо больше внес в товарищество деньгами, или трудом, или в силу какой-либо иной причины⁶⁹.

1. Кассий считает, что можно вступить в товарищество таким образом, что на одного из участников не возлагается никакой части ущерба, а прибыль является общей; это имеет силу, как пишет и Сабин, лишь в тех случаях, когда вкладываемый в товарищество труд является столь же большим, как ущерб; ибо часто работа участника товарищества такова, что она больше дает товариществу, чем деньги; так же, если лишь один (из участников товарищества) совершает плавания, лишь один совершает путешествия, лишь один подвергается опасностям.

2. Аристон сообщает, что Кассий ответил так: нельзя образовать такое товарищество, что одному достается только⁷⁰ выгода, на другого возлагается только ущерб; такое товарищество принято называть «львиным»⁷¹. И мы соглашаемся, что ничтожно такое товарищество, в котором одному достается выгода, а на долю другого не приходится никакой выгоды, но (лишь) ущерб; является несправедливейшим такой вид товарищества, от которого кто-либо ожидает ущерб, а не выгоду.

30. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Муций в 14-й книге («О цивильном праве») пишет, что нельзя⁷² образовать товарищество таким образом, чтобы участник товарищества имел одну долю в ущербе, а другую долю в прибыли⁷³. Сервий в замечаниях на Муция говорит, что нельзя заключить договор товарищества с указанным выше содержанием и что под прибылью понимается лишь то, что остается за вычетом всех убытков, и что убыток - это то, что остается за вычетом всей прибыли. Но договор товарищества может быть заключен таким образом, что доля участника товарищества в прибыли, которая остается в товариществе за вычетом всех убытков, является одной, а доля, которую участник товарищества должен нести в убытках, остающихся после такого же исчисления, является другой.

31. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Для того, чтобы мог быть предъявлен иск, вытекающий из товарищества, необ-

⁶⁹ Вместо «в силу какой-либо иной причины» у Ульпиана, вероятно, было «или чего-либо другого».

⁷⁰ Вместо «только» у Ульпиана было, вероятно, «вся».

⁷¹ Это название берет свое происхождение из басни Эзопа. Лев условился с ослом охотиться вместе, но всю добычу взял себе. На этот сюжет имеется и басня Крылова (ср. выражение «львиная доля»).

⁷² Вместо «нельзя» у Павла было, вероятно, «нечестно».

⁷³ Чтобы доля в ущербе была неравна доле в прибыли.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ519

ходимо, чтобы товарищество существовало; ибо недостаточно, чтобы вещь была общей, если нет товарищества. Ведь (вещь) может стать общей и без товарищества, например если мы оказываемся в имущественной общности не в силу стремления установить товарищество; это случается, когда вещь предоставлена двоим в силу легата; так же, если вещь куплена совместно двумя, или если нам сообща достается наследство или дарение, или если мы раздельно, не в качестве будущих участников товарищества, купили у двоих их доли.

32. Он же во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо в тех случаях, когда товарищество образовано после имевшего место обсуждения, имеется иск, вытекающий из товарищества; если без обсуждения (общность возникает) в самом действии и сделке, то это рассматривается как совместно содеянное⁷⁴,

33. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту», как при наймах общественного имущества, так и при покупках. Ведь те, кто не хотят спорить между собой, имеют обыкновение совершать покупку вещи сообща через посланца, что в значительной степени отличается от товарищества. И потому несовершеннолетний не отвечает, если он вступил в товарищество без разрешения опекуна, однако же вообще он отвечает за ведение чужих дел.

34. Гай в 10-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». В тех случаях, если один (из товарищей) произвел расходы на эту вещь или если он один получил (от нее) плоды или арендную плату или ухудшил вещь, нет места иску из товарищества, но между сонаследниками применяется иск о разделе наследства, между другими лицами -иск о разделе общего имущества. Иск о разделе общего имущества может применяться также и в отношении тех, для кого в силу наследования по закону вещь оказалась общей.

35. Ульпиан 30-й книге «Комментариев к Сабину». Никто не может заключить договор товарищества относительно своего наследника так, чтобы сам наследник стал его членом. Иск же из товарищества выдвигается против наследника товарища, чтобы он высказал (свою) добросовестность (для завершения начатого наследодателем дела товарищества).

36. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». И он (наследник) даже несет ответственность за вину того, кому он наследовал, хотя бы он (сам) и не являлся членом товарищества.

37. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Впрочем, если наследники умерших товарищей захотели вступить в договор товарищества относительно этого наследства, то заключается новый договор, что приводит к появлению иска из товарищества в отношении их последующих действий.

⁷⁴ Без возникновения товарищества и без предоставления actio pro socio.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ521

38. Павел 6-й книге «Комментариев к Сабину». Арбитр по иску из товарищества должен позаботиться о залогах на случай будущего вреда или выгоды, проистекающей из (деятельности) этого товарищества. Сабин считал, что (следует принять во внимание) относительно всех исков, основанных на доброй совести, являются ли они общими, (например иск из товарищества, иск о ведении дел, иск об опеке), или особенными, (например иск из поручения, иск из ссуды, иск из хранения).

1. Если товарищество существует между тобой и мной и в силу создания товарищества появились общие вещи, то мне будет принадлежать либо иск из товарищества, либо иск о разделе общей вещи, чтобы возместить расходы, которые я произвел на них, или (иск) в отношении плодов, которые ты извлек из этих вещей, и Прокул говорит, что одним из исков уничтожается другой⁷⁵.

39. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если участок принадлежит мне и тебе сообща и ты похоронишь на нем мертвеца, то я предъявлю тебе иск, вытекающий из товарищества.

40. Он же в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Хотя наследник участника товарищества не является участником товарищества, однако то, что начато умершим, должно быть выполнено наследником; в этих делах умысел⁷⁶ может быть поставлен ему в вину.

41. Ульпиан 20-й книге «Комментариев к эдикту». Если кому-то (из членов товарищества) был обещан (другим) товарищем штраф (на случай нанесения им ущерба общим делам), иск из товарищества не применяется, если обещанная штрафная сумма равнялась бы его возможной выгоде (от прибыльного ведения дел).

42. Он же в 45-й книге «Комментариев к Сабину». Но если придерживаться штрафа из стипуляции, то, после того как возникнет иск из товарищества, тот (истец) получит меньше, так как штраф ему зачисляется в соответствии с основным капиталом⁷⁷.

43. Он же в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Если предъявляется иск о разделе общей собственности, то иск из товарищества не прекращается, потому что иск из товарищества включает расчет (взаимных) долгов и не допускает присуждения⁷⁸. Но, если предъявляется иск из товарищества после (иска о разделе общей собственности), тем менее истребует-ся по этому иску, чем (больше) было истребовано по первому иску.

⁷⁵ То есть речь идет о конкуренции исков. Предъявление одного иска лишает истца права предъявлять в будущем другой иск (примеч. ред.).

⁷⁶ Совершение наследником действий умышленно во вред товариществу.

⁷⁷ По-видимому, это следует понимать так, что при выплате штрафа учитываются взаимные долги. И если истец должен какую-то сумму ответчику, то ее размеры берутся в расчет при выплате штрафа Sors - здесь: общий капитал товарищества.

⁷⁸ То есть фактического раздела совместного имущества с присуждением, например, права собственности на неделимую вещь одному из сособственников с возложением на него обязанности выплатить другому денежную компенсацию за его долю в ранее существовавшей общей собственности (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ523

44. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если я дам тебе для продажи жемчужину, с тем что если ты продашь ее за 10, то возвратишь мне 10, а если за большую цену, то излишек будет твоим, то мне кажется, ^<что, если это сделано с намерением образовать товарищество, имеется иск, вытекающий из товарищества, а если нет - имеется иск из предписанных слов возражения»⁷⁹.

45. Он же в 30-й книге «Комментариев к Сабину». По поводу общей вещи к участнику товарищества может быть предъявлен иск, вытекающий из воровства, если он взял себе эту вещь обманом или со злым умыслом 'или захватил общую вещь с намерением скрыть ее^>80, но он является ответственным и по иску, вытекающему из товарищества, и один иск не уничтожает другого; то же следует сказать о всех исках, основанных на доброй совести.

46. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». То же самое будет и в отношении колона, и того, кто ведет дела, и того, кто исполняет наше поручение, и в отношении опекуна.

47. Ульпиан в 30-йкниге «Комментариев к Сабину». Если я предъявлю кондикцию, основанную на совершении воровства, иск, вытекающий из товарищества, не применяется, 'разве что это принесло бы мне большую выгоду*⁸¹.

1. Если участник товарищества повредил общую вещь, то и Цельс, и Юлиан, и Помпоний пишут, что он отвечает по Аквилиеву закону.

48. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Но, тем не менее, он отвечает и по иску, вытекающему из товарищества,

49. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту», если он этим действием причинил ущерб товариществу, например ранил или убил раба, который вел дела.

50. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Но при использовании иска из товарищества, (истец) должен бы довольствоваться одним из исков, потому что и тот и другой иск касается истребования вещи, а не только штрафа, как иск из воровства.

51. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Стоит добавить, что тогда только имеется иск из воровства, если (товарищ) забрал (вещи) или обманом, или по злому умыслу, поскольку, когда бы он действовал не по злому умыслу, иск из воровства (ему) нельзя было бы предъявить. И в самом деле, по большей части надо предполагать, что тот, кто является собственником части (вещи), скорее имеет намерение в силу своего права на вещь использовать ее, чем (намерение) совершить кражу.

1. И поэтому рассмотрим, подлежит ли он ответственности по закону Фабия. И, поразмыслив, (следует ответить), что не под-

⁷⁹ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁸⁰ Слова в скобках, согласно О. Ленелю, вероятно, глосса.

⁸¹ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ525

лежит, поскольку по закону Фабия отвечает тот, кто украл свободного человека или укрывал (беглого раба).

52. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Земельный участок, примыкающий к участкам двух соседей, подлежал продаже. Один из соседей просит другого, чтобы тот купил этот участок земли, уступив бы ему ту часть, которая примыкает к его собственному участку. Вскоре он сам купил этот участок, не сообщив (об этом) соседу. Спрашивается: полагается соседу какой-либо иск против него? Юлиан писал, что данный вопрос представляется непростым. Ведь если все это было сделано только для того, чтобы сосед купил участок у Луция Тиция и сделал общим его со мной, то поскольку я купил этот участок сам, у соседа не будет никакого иска против меня. Однако если купля была совершена для совместного пользования этим участком, то я буду нести ответственность по иску из товарищества о предоставлении тебе остальной части, за вычетом той части, которую я поручил (тебе купить для меня).

1. Иск из товарищества основывается на принципах добросовестности

2. Спрашивается, отвечает ли участник товарищества только за умысел или и за вину? И Цельс в 7-й книге дигест пишет так нужно, чтобы участники товарищества в их взаимоотношениях отвечали за умысел «и за вину*. Если, говорит он, при образовании товарищества один из участников обещал (предоставить) свое умение и работу, например если мы даем лицу, опытному в сельском хозяйстве⁸², скот для пастьбы или поле для извлечения плодов за общий счет, то несомненно в этих случаях возникает ответственность и за вину; ибо цена является вознаграждением за его труд и умение⁸³ Если участник товарищества причинит ущерб общей вещи, то (Цельс) признает, что он отвечает и за вину.

3. За ущерб, который постигает тех, кто его не ожидает⁸⁴, т.е. за роковой ущерб, участники товарищества отвечать не обязаны. Поэтому если скот сдан по оценке и погиб вследствие грабежа или пожара, то убыток является общим, если тот, кто получил скот по оценке, не имел никакого злого умысла или вины; если скот похищен ворами, то этот убыток возлагается на того, кто получил скот по оценке, так как он должен был установить охрану. Это правильно, и будет дан иск, вытекающий из товарищества, если только скот дан для пастьбы в целях образования товарищества, хотя бы скот был оценен.

⁸²Politor - человек, на которого возлагается улучшение обработки земли и вообще ведение хозяйства, специалист по агротехнике, нередко получивший за свой труд долю продукта (см Bhimner Y. Die romischen Pnvataltertumer Munchen, 1911 S 522) В данном случае politor - участник товарищества

⁸³ Это место, вероятно, испорчено в рукописи Дословный перевод таков «ибо цена работы является покровом умения» (pretium enim operae artis est velamentum) Возможно, следует читать так pretium operae artisve est sociamentum (см Heymanns HG Handlexikon zu den Quellen des romischen Rechts Jena, 1907 Abt 1 (слово velamen) Такое чтение и принято в настоящем переводе

⁸⁴ Переведено исходя из общего смысла Букв «ущерб, наступающий для неосторожных»КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ527

4. Двое образовали товарищество для торговли платьем; один из них, отправившись для закупки товара, попался разбойникам и лишился своих денег, его рабы были ранены, и он утратил свое собственное имущество. Юлиан говорит, что убытки являются общими и потому в силу иска, вытекающего из товарищества, другой участник товарищества должен нести половину убытков, возникших вследствие утраты как денег, так и других вещей, которые не были бы взяты с собой участником товарищества, если бы он не отправился для закупки товаров на общий счет. Но если что-либо израсходовано на врачей, то Юлиан весьма правильно устанавливает, что часть должен нести (другой) участник товарищества. Поэтому если что-либо погибло при кораблекрушении, то оба несут ущерб, если товары не могли быть привезены иначе, как на корабле. Ибо должны быть общими как выгода, так и ущерб, возникший не по вине участника товарищества.

5. Когда два банкира-аргентария составили товарищество, а один из них приобрел что-то отдельно, (не поставив в известность товарища), и получил (от этого) прибыль, спрашивалось: должна ли эта прибыль быть общей? И император Север отписал Флавию Феликсу в таких словах: «Юридически правильно, что если товарищество было образовано преимущественно для деятельности, свойственной банкирам-аргентариям, тогда то, что каждый товарищ приобрел не через деятельность, свойственную аргентариям, несомненно, не стоит считать общим имуществом».

6. Папиниан также в 3-й книге «Ответов» говорит: если братья сохранили неразделенное наследство (своих) родителей и хотели бы сообща получать от него доход или нести убытки, тогда то, что они приобрели иным путем, не относится к общему имуществу.

7. Он же, отвечая на поставленный вопрос, в 3-й книге «Ответов» говорит: между Флавием Виктором и Белликом Азианом было заключено соглашение, чтобы на участках земли, купленных на деньги Виктора, (целиком) за счет трудов и навыков Азиана были воздвигнуты памятники, от продажи которых Виктор получит определенное количество денег, а Азиан, который внес в товарищество свой труд, получит излишек. (Здесь) будет иск из товарищества.

8. То же самое Папиниан говорит в той же книге: если между братьями по их обоюдному согласию была установлена общность (имущества), то и жалованье, и денежное содержание обращается в общее (имущество) по иску из товарищества. При этом, говорит (Папиниан), эманципированный (сын) не должен быть принужден предоставить это (свой доход) брату, остающемуся под (отеческой) властью, потому что если он останется под властью (домовладыки), то он будет иметь ее (долю отцовского имущества) еще до раздела.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ529

9. (Папиниан) дал ответ в том смысле, что товарищество не распространяется на время после смерти, и потому никто не может стеснять свободу последнего суждения⁸⁵ или предпочитать отдаленного наследника ближайшим⁸⁶.

10. Он же (Папиниан) отвечает: член товарищества, который отремонтировал части доходного дома, принадлежащие нерадивому или нерадивым (сотоварищам), или в течение четырех месяцев со дня, когда он отремонтировал здание, может получить (с них затраченный на это) капитал с «определенными* процентами, пользуясь преимущественным правом взыскания (относительно остальных кредиторов), или по истечении указанного срока стать собственником вещи (дома). Впрочем, он может предъявить иск из товарищества для того, чтобы получить то, что он потратил. Здесь подразумевается, что ему предпочтительнее получить деньги за расходы, чем стать собственником дома. Ведь согласно письму божественного Марка (Аврелия) право на истребование «определенных*⁸⁷ процентов прекращается через четыре месяца, потому что через четыре месяца имущество отдается (тому, кто его восстановил).

11. Если товарищество было образовано с целью покупки (определенной вещи), а затем по вине или умыслу одного из сотоварищей покупка не состоялась, то ему можно предъявить иск из товарищества. Однако если добавлено условие «если вещь продастся в такой-то срок» и срок был упущен без вины товарища, то иск из товарищества не будет применяться.

12. Кассий писал: если для исправления общего ручья⁸⁸ произведены расходы, то для возмещения их имеется иск из товарищества.

13. Также и Мела пишет: если соседи уделили по полосе в полфута⁸⁹ вдоль границы участка, чтобы там построить стену из плетня (обмазанного глиной) для несения тяжести постройки каждого из них, и затем, когда стена выстроена, один из соседей не позволяет вставить в стену балки (другого соседа), то следует предъявить иск из договора товарищества. То же самое и если бы они купили в общих целях пустое место, чтобы ничто не препятствовало попаданию к ним света, и (участок) был бы передан одному, и тот не предоставил бы другому то, что предусматривалось соглашением, тогда применяется иск из товарищества.

14. Установлено, что этого одного-единственного иска достаточно по всем договорам товарищества, если заключено множество договоров товарищества между одними и теми же людьми.

15. Если один из членов товарищества совер-

⁸⁵Supremis mdiciis - заведения (ср русское «последняя воля»)

⁸⁶ Имеется в виду недопустимость определения путем договора товарищества судьбы имущества после смерти участника нельзя лишать свободы составлять завещание и устанавливать переход имущества после смерти к другим участникам товарищества («отдаленным наследникам»)

⁸⁷ Согласно П Крюгеру, интерполяция Юстиниана (лримеч ред)

⁸⁸Rivus Сюда относятся и искусственные сооружения для проведения воды

⁸⁹ Около 15 смКНИГА СЕМНАДЦАТАЯ531

шил поездку по делам товарищества, например для покупки товаров, то он предъявит товариществу счет только за те расходы, которые он совершил в его пользу. Он законно предъявит счет за путевые деньги и плату за проживание, и за конюшни, и за вьючных животных, и за телеги, будь то для собственного проезда или для провоза своей собственной поклажи или для провоза товаров.

16. Нераций говорит, что если имеется товарищество с полной общностью имущества, то сотоварищи должны внести в товарищество все; поэтому (Нераций) ответил, что участник товарищества должен внести (в товарищество полученное им) в силу причинения ему обиды 'или на основании Аквилиева закона'⁹⁰, вне зависимости от того, повреждено ли тело его самого или его сына⁹¹.

17. Там же он говорит, что участник товарищества с полной общностью имущества не обязан вносить (в товарищество) то, что он приобрел способом, который запрещен.

18. Напротив, древние обсуждали такой вопрос: если участник товарищества с полной общностью имущества уплатил что-либо в силу иска об обиде, то должно ли это быть получено из общего имущества, чтобы он заплатил? Атилицин, Сабин и Кассий ответили, что если он осужден в силу неправомерных действий судьи, то он должен это получить (из имущества товарищества), а если в силу своего злодеяния, то только на него падает ущерб. Этому соответствует ответ Сервия, переданный Ауфидием: если были участники товарищества с полной общностью имущества, а затем один из участников был осужден, так как не явился в суд⁹², то он не должен получить из общего имущества (присужденное к взысканию с него); если же он, присутствуя на суде, претерпел неправомерные действия судьи, то ему должно быть возмещено из общего имущества.

53. Он же в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Известно, что полученное посредством воровства или другого злодеяния не следует вносить в товарищество, так как общность, основывающаяся на преступлениях, является постыдной и гнусной. Конечно, если это внесено в общее имущество, то выгода является общей.

54. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». То, что участник товарищества получил посредством злодеяния и внес в товарищество, он не должен получить обратно иначе, как в случае присуждения его (к возврату потерпевшему полученного им за счет злодеяния обогащения).

55. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев на Сабина». Однако, если (одному из сотоварищей) был предъявлен иск за совершенное им злодеяние, (истец) получит (от товарищества) или только то (вещь, полученную противоправным путем), что внес (сам правонарушитель), или (вещь) со штрафом. (Истец) получит только (свою вещь), если

⁹⁰ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

⁹¹ Речь идет о внесении полученных денежных штрафов и возмещений.

⁹² Неявка ответчика в суд могла вызывать обращение взыскания на его имущество и т.п.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ533

предположить, что (сотоварищ-правонарушитель) внес такую (вещь) в счет товарищества без ведома сотоварища, а если сотоварищ был поставлен в известность, то следует признать и штраф. Поскольку справедливо, чтобы тот, кто принимал участие в извлечении выгоды, принял бы участие и в возмещении убытков.

56. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». И не имеет никакого значения, было ли товарищество распущено или еще существовало, когда (один из его членов) нес ответственность за воровство. То же самое касается и всех позорящих (ответчика) исков, например при ответственности за бесчестные действия, за грабеж, за порчу раба и тому подобное, и всех наказаний денежными штрафами, которые налагаются уголовными судами.

57. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Не нужно забывать, говорит Помпоний, что только тогда это будет действительным, если товарищество образовано для честного и дозволенного дела. Впрочем, если товарищество образовано для совершения злодеяний, то установлено, что товарищество является ничтожным; *ибо общепризнано, что товарищество, образованное для бесчестных дел, является ничтожным⁵".

58. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если уничтожено (имущество), внесенное кем-либо в товарищество, то следует рассмотреть, может ли быть предъявлен иск из товарищества. У Цельса в 7-й книге дигест рассмотрено в связи с письмом Корнелия Феликса такое дело: ты имел трех лошадей, а я - одну лошадь, и мы вступили в товарищество для того, чтобы ты, получив мою лошадь, продал четверку⁹⁴ и возвратил мне четвертую часть цены. Если до продажи моя лошадь пала, то Цельс не считает, что товарищество остается и что ты должен уплатить мне часть цены твоих лошадей. Ибо товарищество образовано не для того, чтобы иметь четверку лошадей, но чтобы ее продать; впрочем, если соглашение заключалось в том, что мы хотим составить четверку и иметь ее сообща, с тем чтобы тебе принадлежали три доли, а мне - четвертая доля, то несомненно, что мы являемся товарищами.

1. Цельс разбирает и такой вопрос: если мы внесли деньги для покупки товара и мои деньги погибли, то на кого падает эта гибель? И говорит: если деньги погибли после того, как они были внесены, - а это могло иметь место лишь в том случае, если товарищество уже образовано, - то ущерб несут оба (участника товарищества), например если деньги погибли, будучи вывезенными из страны для покупки товара. 'Если же деньги погибли до их внесения, но после того, как ты их предназначил (для взноса), то, сказал он (Цельс), ты ничего не получишь на этом основании, так как по-

⁹³ Согласно И С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁹⁴ Объезженную запрчжку четверкой, образованную из твоих трех лошадей и моей лошади.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ535

гибли деньги не товарищества*⁹⁵.

2. У Юлиана спрашивается: если подвластный сын образовал товарищество, а затем был эманципирован отцом, остается ли товарищество тем же или же становится другим, ^<если после его эманципации товарищество продолжало существовать*⁹⁶? Юлиан писал в 14-й книге дигест, что товарищество продолжает оставаться тем же, поскольку в такого рода договорах изначально без внимания остается (этот вопрос). Здесь следует предъявить два иска: один против отца, другой против сына. Что касается отца, то по отношению к нему (иск) имеет силу только до срока эманципации, ведь за то время, которое продолжает существовать товарищество после эманципации сына, отцу не следует нести ответственность. Что касается сына, то и за то, и за другое время, то есть в течение всего времени его пребывания в товариществе, (к нему можно предъявить иск). Ведь если кто-либо из товарищей сына, говорит (Юлиан), после эманципации сына совершил бы злоумышленное действие, то не отцу, но сыну дается иск.

3. Если мой раб заключил договор товарищества с Тицием и (товарищество) продолжает существовать и после отчуждения (раба), то можно сказать, что отчуждение раба положило конец первому товариществу и дало начало другому, а из этого следует, что и мне, и моему покупателю принадлежит иск из товарищества. В свою очередь, как против меня, так и против покупателя предоставляется иск за все то, что произошло до отчуждения (раба), в остальном иск предъявляется только к одному покупателю.

59. Помпонийв 12-йкниге «Комментариев к Сабину». Прекращение товарищества в силу смерти является столь твердым правилом, что мы не можем вначале (при образовании товарищества) договориться о том, чтобы наследник (участника товарищества) являлся его правопреемником в товариществе. Это он⁹⁷ говорит относительно частных товариществ. Товарищество (откупщиков) для сбора налогов остается после смерти кого-либо (из участников), но лишь тогда, когда доля умершего записана на лицо его наследника, так что должна быть передана наследнику; ^<это должно быть решено на основании обстоятельств дела. Ведь что произойдет, если умер такой участник, в расчете на работу которого главным образом и учреждено товарищество, или без которого нельзя управлять товариществом?*⁹⁸

1. То, что участник товарищества проиграл или потерял в связи с прелюбодеянием, он не может возместить из общего имущества. Если же участник товарищества потерпел убыток вследствие нашего умысла, то он истребует от нас.

⁹⁵ И.С. Перетерский предполагает, что здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁹⁶ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁹⁷ Вероятно, Сабин, так как настоящий фрагмент заимствован из сочинения Помпо-ния «Ad Sabinum».

⁹⁸ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ537

60. Он же в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Лабеон говорит, что участник товарищества, который допустил просрочку в возвращении товариществу прибыли, полученной им от операции товарищества, и сам пользовался этими деньгами, должен уплатить и проценты. Но не в качестве процентов", а потому, что участникам товарищества причинены убытки его просрочкой. Должно быть дано противоположное решение, если он не пользовался деньгами или не допустил просрочки. После смерти участника товарищества не следует делать никакой оценки (последствий) совершенного наследником, так как в силу смерти участника товарищество прекращается.

1. Участник товарищества был ранен, когда он оказывал сопротивление общим рабам¹⁰⁰, которые были предназначены для продажи и вырвались с целью бегства; Лабеон говорит, что издержки, которые он понес на свое лечение, не могут быть истребованы путем иска, вытекающего из товарищества, так как это израсходовано не на товарищество, хотя и по причине товарищества. Так же, если кто-либо по причине товарищества¹⁰¹ не назначил его наследником, или обошел его легатом, или управлял своим имуществом более небрежно; ибо и выгода, которую он получил по причине товарищества, не включается в общее имущество, например если он по причине товарищества был назначен наследником или ему было что-либо подарено.

61. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к Сабину». Однако, по мнению Юлиана, он может получить то, что дано врачам на его лечение; это правильно.

62. Помпоний в 13-йкниге «Комментариев к Сабину». Если Тиций, с которым у меня был договор товарищества, умер и я подумал, что наследство Тиция перешло к Сею, и вместе с ним продал общее имущество товарищества, при этом часть денег от продажи я взял себе, а часть передал Сею, то, согласно Нерацию и Аристону, ты, являясь настоящим наследником имущества Тиция, не получишь иск из товарищества для того, чтобы забрать у меня полученную от продажи долю, потому что я получил лишь свою часть стоимости (общего имущества). И не имеет значения, продал ли я свои части сам по себе или все общее имущество совместно с тем, кто сказал, что ему принадлежат оставшиеся части. Иначе говоря, случилось так, как если бы два товарища продали вещь и каждый из них должен предоставить другому принадлежащую ему часть согласно иску из товарищества. Но ты мне ничего не должен предоставить из той части имущества, которую ты, возможно, получишь от Сея в результате истребования у него своего наследства, потому что то, что Сею досталось, является стоимостью твоих частей, и он ничего не должен истребовать обратно от меня из того, что я получил.

⁹⁹ Не как обычные проценты.

100 p_ag_aM входившим в имущество товарищества.

¹⁰¹ Вследствие его участия в товариществе.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ539

63. Ульпиан в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Правилен взгляд Сабина: если лица являются участниками не товарищества с полной общностью имущества, а товарищества, образованного для (какого-либо) одного дела, все же следует вынести решение об удовлетворении иска лишь в объеме средств ответчика или в объеме содеянного им со злым умыслом с целью создания невозможности (дать удовлетворение). Это более чем разумно, так как товарищество некоторым образом заключает в себе права братства¹⁰².

1. Следует рассмотреть, должно ли предоставить и поручителю сотоварища выгоду - или только одному сотоварищу, что является более правильным? Но если такой поручитель, как защитник сотоварища, принял на себя (выдвинутый против того) иск, то ему причитается и выгода. Ведь и Юлиан писал в 14-й книге дигест, что защитник участника товарищества может быть присужден к уплате в (рамках) того, что может предоставить участник товарищества (в силу судебного решения). То же надо принять и в отношении патрона, (выступающего в роли) защитника (клиента - члена товарищества), утверждает (Юлиан). И, во всяком случае, то же самое будет в отношении всех тех, кто подвержены искам в размере того, что они (сами) могут предоставить (в силу судебного решения).

2. Однако ни отцу, ни хозяину участника товарищества, если договор товарищества был заключен по его приказу, не следует давать такого рода экс-цепцию, потому что ее нельзя предоставить ни наследнику участника товарищества, ^<ни другим преемникам», потому что она также не предоставляется ни наследникам, <ни преемникам*¹⁰³ других лиц, которым мы предъявляем иск в размере того, что они (сами) могут предоставить.

3. Каким образом следует произвести оценку того, что может предоставить участник товарищества (в силу судебного решения)? И установлено, что не следует вычитать долг, который должен быть уплачен участником товарищества; так писал и Марцелл в 7-й книге дигест: разве что, сказал он, долг возник из самого товарищества.

4. Также следует рассмотреть, охватывается ли этим иском предоставление обеспечения по поводу того, что сотоварищ не может предоставить (в силу судебного решения), например по поводу не защищенного иском обещания. Я думаю, что скорее следует ответить утвердительно.

5. Если в состав товарищества входит три человека и один из них предъявит иск одному из двух других и получит целиком свою долю, затем третий участник товарищества предъявит иск к тому же (сотоварищу) и не сможет получить свою часть целиком, потому что (ответчик)

¹⁰² В найденном в 1933 г. фрагменте Институций Гая говорится так: «Некогда по смерти отца семейное имущество являлось для наследника неким законным и естественным товариществом». И дальше: «В этом товариществе братьев и других лиц, которые соединялись в товарищество по примеру братьев...».

¹⁰³ Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ541

не смог (ему) заплатить, то может ли тот, кто получил меньше, предъявить иск к тому, кто забрал (свою долю) целиком, чтобы разделить на части между ними, <для того чтобы (их) уравнять"⁰⁴? Ведь несправедливо, что один из товарищей получит от товарищества меньшую долю, а другой большую. '(В этом случае) скорее можно воспользоваться иском из товарищества, чтобы уравнять и ту и другую доли. Такое мнение представляется наиболее справедливым*¹⁰⁵.

6. Вопрос о том, сколько может предоставить участник товарищества, рассматривается по времени вынесения судебного решения.

7. Считается, что каждый может предоставить то, в отношении чего он со злым умыслом сделал так, чтобы он не мог (это) предоставить, ибо несправедливо, чтобы кому-нибудь дал облегчение осуществленный им злой умысел. Это следует принять и в отношении прочих, к которым предъявлено требование в объеме имеющихся у них средств. Если, однако, кто-либо не может предоставить не в силу злого умысла, а в силу небрежности, то не следует его осудить.

8. Иск из товарищества предоставляется в отношении наследника участника товарищества, даже если наследник членом товарищества не является: «ведь хотя бы он и не был участником товарищества, однако же он является преемником выгоды (от деятельности товарищества)*¹⁰⁶. Думается, что то же касается и товариществ откупщиков и других таких же (объединений), поскольку наследник не является участником товарищества, разве что он был бы (в него) принят. Однако следует ему предоставить все выгоды от (деятельности) товарищества, как, впрочем, и отвечать по его убыткам, которые имели место, будь то при жизни члена товарищества откупщиков или после (его смерти), что, конечно, не касается добровольного товарищества.

9. Если общий для двух хозяев раб получил от одного из них легат без освобождения, то этот (легат) принадлежит только одному участнику товарищества. Однако, спрашивается, должен ли (легат) быть подвергнут разделу с наследником товарища по иску из товарищества? И Юлиан говорит, что, согласно Сексту Помпонию, Сабин отвечал, что не подлежит разделу. Юлиан говорит, что это мнение можно поддержать, потому что этот (легат) не приобретался как общая вещь, но как часть собственной вещи. Нельзя разделить (в данном случае) то, что приобретается не через товарищество, но через свою часть (имущества).

10. Причинами прекращения товарищества являются лица, вещи, воля, действие. Поэтому если исчезли люди, или вещи, или воля (продолжить товарищество), или действие¹⁰⁷, то товарищество считается расторгнутым. Люди исчезают в силу ^<наибольше-

¹⁰⁴ Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

¹⁰⁵ Согласно Пфлюгеру, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

¹⁰⁶ Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁰⁷ Деятельность, относящаяся к товариществу.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ543

го или среднего»¹⁰⁸ умаления правоспособности или смерти; вещи -когда или вовсе не осталось вещей, или вещи изменили свой характер; ибо никто не может быть участником товарищества, в которое были внесены вещи, которые (в настоящее время) уже не существуют, или посвящены богам, или сделались государственными. В силу воли товарищество расторгается в случае отказа (от участия в товариществе).

64. Каллистрат в 1-й книге «Вопросов». Итак, когда участники товарищества начали действовать отдельно и каждый из них ведет дела для себя, то несомненно товарищество расторгается.

65. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». В силу действия товарищество расторгается в тех случаях, когда на основании стипуля-ции или судебного процесса изменена основа товарищества. Ибо Прокул говорит, что тем, что предъявлен иск о расторжении товарищества, заявлен отказ от товарищества, вне зависимости от того, образовано ли товарищество с полной общностью имущества или товарищество для одного дела.

1. Лабеон говорит, что товарищество расторгается также в случае, когда кредиторами продано имущество одного из участников товарищества.

2. Лабеон говорит, что если товарищество образовано для покупки или найма определенной вещи, то всякая выгода или убыток, обнаружившиеся после чьей-либо смерти, являются общими.

3. Мы сказали, что в силу несогласия товарищество прекращается¹⁰⁹; это так, если все несогласны; а как же быть, если отказывается один? Кассий писал, что тот, кто отказывается от участия в товариществе, освобождает участников товарищества от обязательств перед собой, а не себя - от обязанностей перед ними. Это во всяком случае следует соблюдать, если отказ (от участия в товариществе) заявлен в силу злого умысла: например, мы вступили в товарищество с полной общностью имущества, а затем, когда одному (из участников) досталось наследство, он в силу этого отказывается от участия в товариществе. Поэтому если наследство является убыточным, то это касается того, кто отказался от участия в товариществе; выгоду же он принуждается сделать общей, для чего к нему предъявляется иск, вытекающий из товарищества. То, чтб кто-либо приобретает после отказа, не должно быть сделано общим, так как в этих случаях не признается наличие умысла.

4. То же самое, если мы создали товарищество для покупки какой-либо вещи. Затем ты захотел купить ее один и для этого заявил о своем выходе из товарищества, чтобы одному совершить покупку; тогда ты будешь отвечать по иску в размере (возможной) для меня выгоды (от покупки). Но если ты заявишь о своем выходе (из товарищества) потому, что покупка была тобой сочтена невыгодной, то ты не будешь отвечать по иску, хотя бы я и купил вещь, -потому что здесь нет обмана. Это согласуется и с (мнением) Юлиана.

¹⁰⁸ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁰⁹ Если участники не согласны продолжать товарищество.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ545

5. Лабеон в книгах «Посмертно изданных» писал, что если один из участников отказывается от участия в товариществе в такое время, что для (другого) участника товарищества важно, чтобы товарищество не прекращалось, то он (отказавшийся) несет ответственность по иску, вытекающему из товарищества; ибо если мы, образовав товарищество, купили рабов, а затем ты заявишь мне об отказе участвовать в товариществе в такое время, когда невыгодно продавать рабов, то в этом случае ты отвечаешь по иску, вытекающему из товарищества, так как ты ухудшил мое положение. Прокул говорит, что это верно, ^<если для товарищества важно, чтобы оно не было прекращено; ибо всегда нужно соблюдать не то, что важно для одного участника товарищества в отдельности, но то, что важно для товарищества. Этого следует придерживаться*¹¹⁰, если по этому поводу не было никакого соглашения при учреждении товарищества.

6. Также лицо, вступившее в товарищество, образованное на определенное время, путем заявления отказа до наступления срока (окончания деятельности товарищества) освобождает другого участника товарищества от обязательств перед собой, а не себя от обязательств перед (другим) участником товарищества; поэтому если после отказа получена выгода, то (отказавшийся) не получает своей части, «а если оказался убыток, то он должен уплатить долю на тех же основаниях, (как до отказа), разве что отказ последовал в силу какой-либо необходимости. Если срок деятельности товарищества истек, то участник свободен выйти из товарищества, так как это делается без злого умысла*¹¹¹.

7. Мы можем заявить о своем выходе из товарищества даже через других, и поэтому сказано, что можно заявить о своем выходе из товарищества с помощью прокуратора. Но посмотрим, сказано ли это о том (прокураторе), кому дозволено управление всем имуществом, или же о том, кому это самое (заявление о выходе) специально поручено? Или, может быть, с помощью и того и другого правомерно заявляется о выходе из товарищества? Последнее представляется более верным, 'кроме того случая, если хозяин специально запретил ему выход из товарищества*¹¹².

8. Также (юристы) пишут, что мой товарищ может о своем выходе из товарищества заявить моему прокуратору. На что Сервий, согласно Алфену, так замечает: когда заявление о выходе из товарищества сделано его прокуратору, во власти хозяина - захочет ли он признать заявление о выходе из товарищества. Следовательно, тот, прокуратору которого поступило заявление о выходе из товарищества, будет считаться свободным (от обязательства). Однако будет ли освобожден от обязательства сам тот, кто сделал заявление о выходе из товарищества прокуратору, находится в его

¹¹⁰ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹¹¹ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹¹² Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Л 8 — 7982КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ547

(то есть того, кто назначил прокуратора, которого известили о выходе) власти, как мы сказали о том, кто заявил о выходе из товарищества (самому) участнику товарищества.

9. В случае смерти одного из участников товарищества последнее прекращается, хотя бы оно было образовано по соглашению всех и большинство осталось. Эти последствия не наступят, если при образовании товарищества состоялось иное соглашение. И наследник не является преемником участника; но позднее полученная из общего имущества выгода должна быть предоставлена наследнику, так же как наследник отвечает за действия, совершенные ранее с умыслом и за вину (умершего участника товарищества).

10. Также если товарищество образовано для какого-либо дела и достигнут конец дела, то кончается товарищество. Если же все операции остаются еще не начатыми и один из участников товарищества умирает, а затем совершается то дело, ради которого образовано товарищество, то мы делаем такое же различие, как в договоре поручения: если (совершившему дело) было неизвестно о смерти другого участника товарищества, то товарищество является действительным, если известно - недействительным¹¹³.

11. Подобно тому как участие в товариществе не переходит к наследникам участника товарищества, так оно не переходит и к совершившему усыновление, дабы лицо не стало участником товарищества вопреки воле других, которые его не хотят. ^<Но сам усыновленный остается участником товарищества, ибо и если подвластный сын семейства будет эманципирован, то он остается участником товарищества*¹¹⁴.

12. Мы утверждаем, что товарищество прекращается и в силу отобрания имущества в казну¹¹⁵. Это относится к отобранию всего имущества - если отобрано в казну имущество участника товарищества; ибо если другой вступит на его место¹¹⁶, то он¹¹⁷ рассматривается как умерший.

13. Если после прекращения товарищества товарищ понес какой-либо расход на общую вещь, то иском из товарищества это (расход) не компенсируется, потому что нельзя уже ничего предпринимать для товарищества или в интересах общего имущества. Но в иске о разделе общего имущества следует также учесть его расходы. Ведь даже если товарищество прекратило свое существование, тем не менее остается иск о разделе вещи.

14. Если общие деньги находятся у одного из участников товарищества и что-либо отсутствует у кого-то из товарищей, то можно предъявить иск только против того, у кого находятся эти деньги, и за вычетом того, что причитается каждому, все могут предъявить (держателю денег) иски (на оставшуюся сумму).

15. Иногда возникает необходимость и во время существова-

¹¹³ В первом случае последствия действия падают на общее имущество, а во втором лишь на совершившего сделку.

¹¹⁴ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹¹⁵Publicatio - в смысле конфискации.

¹¹⁶ Вступит на место подвергшегося конфискации бывшего собственника.

¹¹⁷ Лицо, у которого отобрано имущество.

18»КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ549

ния товарищества предъявить иск из товарищества. Например, когда образовано товарищество для (откупа) налогов, и из-за разных договоров ни одному ни другому (из сотоварищей) не пойдет на пользу отказ от товарищества, и, (однако), не вносится в общую имущественную массу то, что поступает к одному (из них).

16. Если один из участников товарищества вступил в брак и товарищество распадается во время его состояния в браке, он должен взять приданое своей жены в первую очередь (из имущества товарищества), потому что оно должно быть у того, кто несет бремя (брака). А если товарищество распадается после того, как брак уже был расторгнут, то приданое следует взять обратно в тот же день, когда он должен (его) вернуть.

66. Гай в 10-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». А если ко времени, когда товарищество разделяется, окажется, что, возможно, либо часть приданого, либо все не следует отдавать, тогда судья должен разделить его между участниками товарищества.

67. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если один из участников товарищества продал общую вещь с согласия товарищей, он должен разделить цену так, чтобы ему было гарантировано, что он не потерпит убытков (от возможной эвикции). А если он уже понес некоторые убытки, это ему возмещается. Но если (вырученная за) вещь цена была разделена без предоставления (ему) гарантий и тот, кто продал, предоставил что-либо (покупателю из-за эвикции), то должен ли он, если не все сотоварищи оказались платежеспособны, взыскать с остальных то, что кто-то из них не может заплатить? И Прокул считает, что то, что не может быть уплачено некоторыми, считается обременением других, и такое мнение может быть обосновано, поскольку товарищество было образовано как для совместного извлечения прибыли, так и для покрытия убытков.

1. Если один из участников товарищества, не имевшего полной общности имущества, дал взаймы под проценты общие деньги и получил проценты, то он должен разделить проценты (между участниками товарищества) лишь в том случае, если он дал взаймы от имени товарищества; если же от своего имени, то, так как риск (целости) капитала лежал на нем, следует, чтобы он сам и удержал у себя проценты.

2. Если один из участников товарищества произвел необходимые расходы по делам товарищества за свой счет, он получит иск из товарищества (и по основной сумме), и по процентам (с нее), если только он дал (деньги), одолженные (ему) под проценты. Но и если он дал свои собственные деньги, то не без основания говорится, что ему следует заплатить также проценты, какие он мог бы иметь, если бы он дал в долг другим.

3. Только тогда товарищ присуждается к тому, что он может предоставить (в силу судебного решения), когда признается, что он был членом товарищества.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ551

68. Гай в 10-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Никто из участников товарищества не может произвести отчуждение более своей доли, хотя бы товарищество имело полную общность всего имущества.

1. Рассмотрим такой (случай): следует ли считать, что только тот поступает так, чтобы не иметь возможности исполнения (судебного решения), кто расточает свое имущество с целью обмана будущего иска, или и тот, кто не использовал случая для приобретения выгоды? Но скорее всего, (отвечая на этот вопрос), проконсул имел в виду того, кто расточает свое имущество, и это мы можем заключить из интердиктов, в которых (написано) так: «что ты сделал по злому умыслу, чтобы перестать быть владельцем».

69. Ульпиан в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Когда образовывалось товарищество для покупки (вещи) и заключалось соглашение, что один (из товарищей) предоставит остальным средства на их содержание во время выполнения дела, 'то есть пропитание*¹¹⁸, и освободит их от заботы (об этих издержках), то, если их (деньги на пропитание) он не предоставил им, против него следует предъявить и иск из товарищества, и иск из продажи.

70. Павел в 33-й книге «Комментариев к эдикту». Никакое товарищество не является соединением (участников) навсегда.

71. Он же в 3-й книге «Извлечений из дигест Алфена Вара». Двое образовали товарищество в целях обучения грамматике с тем, что прибыль, извлеченная из этого искусства, должна быть их общей; об этом деле они записали в договоре товарищества и приняли на себя стипуляцию в следующих словах: «Все, что написано выше, должно быть совершаемо и не должно быть совершаемо вопреки этому; если это не будет дано и сделано, то должно быть дано 20 тысяч». Спрашивается: можно ли предъявить иск из товарищества, если будет совершено вопреки этому? Ответил: если в их договоре об учреждении товарищества они дали такую стипуляцию: «обещаешь ли ты дать это и сделать», то, 'если они сделали это в целях новации^>119, нельзя предъявить иск из товарищества, и все дело рассматривается как обращение в стипуляцию¹²⁰. Но так как они заключили стипуляцию не в таких словах «обещаешь ли ты дать и сделать», но в таких словах «если это не будет дано и сделано, то дать 10», то нельзя рассматривать дело как обращенное в стипуляцию, но (предметом стипуляции) является лишь штраф. Ибо обещающий не обязывается и дать, и сделать, и уплатить штраф, если не сделает, - и потому можно предъявить иск из товарищества.

1. Двое совольноотпущенников заключили товарищество для извлечения прибыли, доходов, выгоды. После

¹¹⁸ Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

¹" Наличие этой интерполяции было доказано русским ученым М.Я. Пергаментом.

¹²⁰ И следовательно, нужно предъявить иск из стипуляции.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ,553

этого один из них оказался наследником своего патрона, а другому был дан легат. Ответил: ни тот, ни другой не должен внести (полученное от патрона имущество) в общую массу.

72. Гай во 2-й книге «Повседневных дел». Участник товарищества отвечает перед другим участником и за вину, то есть за бездействие и небрежность. ^<Вина определяется не в соответствии с требованиями точнейшей заботливости; ибо достаточно к общим делам прилагать такую же заботливость, какую следует прилагать к своим делам, так как тот, кто берет себе недостаточно заботливого товарища, должен пенять сам на себя^>121.

73. Ульпиан в 1-й книге «Ответов». (Ульпиан) отвечает Максими-ну, что если (товарищи) заключили договор товарищества с полной общностью имущества, 'то есть также тех вещей, которые впоследствии кем-либо (из них) будут приобретены'¹²², то и наследство, полученное кем-либо из них, следует обратить в общее имущество.

1. Он же Максимину отвечает, что если (товарищи) заключили договор товарищества с полной общностью имущества таким образом, что, если кто ^<получит выгоду* или произведет затраты, это будет <к общей выгоде или^>ш общим расходам, то тогда также то, что будет затрачено на получение государственных должностей детьми одного (из товарищей), зачисляется (на счет) обоих (товарищей).

74. Павел в 62-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо заключил договор товарищества, то купленное им делается принадлежащим ему, а не становится общим; но путем иска, вытекающего из товарищества, он принуждается сделать вещь общей.

75. Цельс в 15-й книге «Дигест». Если товарищество было образовано с внесением долей, размеры которых должен был определить Ти-ций, и если Тиций умер до того, как сделал это, то никакого (товарищества) не существует. Ведь имелось в виду (при заключении договора), что товарищество возникнет не иначе как с установлением Тицием (размеров долей).

76. Прокул в 5-й книге «Писем». Ты вступил со мной в товарищество на том условии, чтобы наш общий друг Нерва установил (наши) доли в товариществе. Нерва установил, что ты являешься участником товарищества в одной трети, а я - в двух третях. Ты спрашиваешь: является ли это действительным с точки зрения права товарищества, или же, тем не менее, мы являемся участниками товарищества в равных долях? Я считаю, что лучше было бы тебе спросить: являемся ли мы участниками товарищества в тех долях, в которых он (Нерва) установил, или в тех, которые должен был бы установить честный муж? Ибо имеются два рода арбитров: во-первых, такие арбитры, которым мы

¹²¹ = lust. Inst. III. 25. 9 (примеч. ред.).

¹²² Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

¹²³ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ555

должны повиноваться вне зависимости от того, справедливо или несправедливо они постановили; это соблюдается в тех случаях, когда к арбитру обращаются на основании соглашения о передаче спора на разрешение третейского судьи. Во-вторых, арбитр, который избран для того, чтобы дело было доведено до разрешения его сообразно с воззрениями честного мужа, хотя бы лицо, которому предоставляется разрешение дела, было обозначено по имени,

77. Павел в 4-й книге «Вопросов», например, когда по договору найма имеется соглашение, что работа должна быть выполнена по усмотрению наймодателя¹²⁴.

78. Прокулв 5-йкниге «Писем». По предложенному выше вопросу я думаю, что нужно следовать решению честного мужа, тем более что иск, вытекающий из товарищества, является иском, основанным на доброй совести.

79. Павел в 4-й книге «Вопросов». Поэтому, если решение Нервы является настолько порочным, что ясно видна его несправедливость, оно может быть исправлено посредством иска, основанного на доброй совести¹²⁵.

80. Прокул в 5-й книге «Писем». Что же происходит, если Нерва постановил, что один является участником в одной тысячной доле, а другой - в двух тысячных долях¹²⁶? Это может соответствовать решению честного мужа, так как мы не во всех случаях являемся участниками в равных долях, например если один предполагает внести в товарищество больше труда, умения, связей, денег.

81. Папиниан в 9-й книге «Вопросов». Если участник товарищества пообещал (дать) приданое за свою дочь и, прежде чем совершил это, умер, оставив ее наследницей, и она выдвинула после этого против своего мужа иск об истребовании приданого, тогда (муж) освобождает ее от обязательства (от необходимости дать ему приданое). Был задан вопрос: если (дочь) предъявила бы иск из товарищества, следует ли (товарищам) предоставить (ей) стоимость приданого, если между участниками товарищества было заключено соглашение, чтобы приданое было установлено из общего имущества? Я сказал, что подобное соглашение вполне справедливо, если оно не заключено в пользу дочери только одного (товарища). Ведь если это было общее соглашение, то не имеет значения, что только один из товарищей имел дочь. Впрочем, если отец вновь вернул себе выделенное дочери приданое вследствие ее смерти по вступлении в брак, то он должен вернуть эти деньги товариществу, ведь так мы на основе справедливости истолковываем (данный) договор. А если еще во время существования товарищества брак

¹²⁴ Ср. D. 19.2.24.

¹²⁵ Имеется в виду иск, вытекающий из товарищества.

¹²⁶ Необходимо, вероятно, читать: в 999/1000 долях.КНИГА СЕМНАДЦАТАЯ557

был расторгнут, то приданое возвращается с сохранением своего статуса, и подразумевается, что можно дать его другому супругу, но что, если первый муж не сможет отдать приданое, тогда товарищество не обязано вновь выделять приданое, ^<если только это не было специально оговорено*¹²⁷. Действительно, представляется, что в данном случае более важно - дал ли отец приданое или только пообещал. Ведь, если дочь получила приданое, данное по воле отца (мужу), после того, как она унаследовала его от своего отца, она не должна возвращать эти деньги товариществу, поскольку женщина может оставить (приданое у себя), если даже окажется другой наследник, (а не она). Но если муж освобождает (жену) от (этого) обязательства, то нельзя отделить от товарищества не уплаченные, а всего лишь обещанные деньги.

82. Он же в 5-й книге «Ответов». В силу права товарищества участник товарищества не является обязанным по долгам другого (участника), разве что деньги, (взятые взаймы), поступили в общую кассу.

83. Павел в 1-й книге «Руководств». Следует рассмотреть такой (случай): если дерево выросло на границе двух участков, или камень располагается и на том, и на другом, то, когда дерево было срублено или камень был извлечен (из земли), принадлежит ли в таком случае хозяину (каждого) участка та часть предмета, которая (до отделения от земли) находилась на (его) участке? Или если и то и другое нераздельно принадлежало двум собственникам, то вся имущественная масса оказалась общей так, что дерево, тем самым, что оно отделяется от земли и приобретает свою собственную сущность, заключенную в едином теле, в гораздо большей степени становится общей неделимой вещью, чем даже общая масса (вещей)? Но с точки зрения естественного разума следует признать, что после отделения как камня, так и дерева оба (собственника) сохраняют право на доли, которыми они владели ранее на (своей) земле.

84. Лабеон в 6-й книге «Из посмертно изданных книг» в сокращении Яволена. Поскольку в силу приказа некоего лица товарищество образовано с его сыном или с посторонним лицом, можно предъявить иск прямо к тому лицу, которое имелось в виду при образовании товарищества.

¹²⁷ Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).